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Novembro 2008 Índice Geral do BLOCO
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05/11/08
• Votação do PGO na Anatel - Voto divergente de Flávia Lefèvre Guimarães, Representante das Entidades Representativas dos Usuários
Obs: Este "post" contém:
- uma notícia para "ambientação"
- uma mensagem de Flávia Lefèvre
- transcrição do voto em separado de Flávia Lefèvre
- link para download do voto do Conselheiro Relator Walter José Faiad de
Moura
Ambientação:
Recortes de notícia publicada no Tele.Síntese
[03/11/08]
Conselho Consultivo aprova revisão do PGO com poucas mudanças
por Lucia Berbert (clique para ler na íntegra)
(...) O Conselho Consultivo da Anatel (Agência Nacional de Telecomunicações)
aprovou hoje, por nove votos a dois, o parecer do relator Walter Faiad sobre
a proposta de alteração do PGO (Plano Geral de Outorgas), que permite a
concretização da compra da Brasil Telecom pela Oi. O relatório traz mudanças
pontuais ao texto aprovado no Conselho Diretor da agência, como a
restauração do texto do artigo 1º da norma vigente, que define o serviço de
telefonia fixa e transforma o artigo 9º, que trata da prestação de serviço
em área contígua, em inciso do artigo 7º, que trata de obrigações. (...)
(...) Dois conselheiros, Flávia Lefèvre (representante do usuário) e Ricardo
Sanchez (representante dos provedores de internet), votaram pela rejeição do
parecer, por defenderem a suspensão do processo de alteração do PGO. Os
conselheiros Luiz Perrone (representante das operadora), José Zunga
(representante da sociedade) Marcelo Bechara e Átila Souto (representantes
do Executivo) votaram com o relator, mas apresentaram emendas às
recomendações adicionais.
Os conselheiros Luiz Fauth (representante do Senado) e Vilson Vedana
(representante da Câmara e presidente do conselho) votaram pela aprovação do
parecer do relator, com emendas. Amadeu de Castro (representante do Senado)
e Israel Bayma (representante da Câmara) votaram pela aprovação do
relatório, sem modificações. (...)
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Mensagem de Flávia Lefèvre
----- Original Message -----
From: Flávia Lefèvre
To: Helio Rosa ; Rogerio Gonçalves ; Marcia Vairoletti ; Dr. Duciran Van
Marsen Farena ; Fatima - Procon ; Willy ; Ines Pro Teste ; Alice Ramos ;
Vera
Sent: Tuesday, November 04, 2008 8:50 AM
Subject: VOTO DIVERGENTE FLÁVIA - PGO
Prezados
A votação do PGO ontem foi impressionante. O jogo foi duro. Aprendi muito
com a experiência.
O governo moveu todas as peças para conseguir uma lavada, nomeando de última
hora mais três Conselheiros, a fim garantir a aparência de que a sociedade
aderiu à proposta de alteração do PGO.
Infelizmente, meu par na vaga dos consumidores - Relator do PGO, entendeu
que a proposta aprovada pelo Conselho Diretor era boa e nossos votos foram
divergentes. Lamento acima de tudo o fato de que o voto do Relator não
expressou de forma fiel o posicionamento de todos os seguimentos do setor,
inclusive das entidades de defesa do consumidor, que disseram um sonoro NÃO
à alteração do PGO, nos termos em que ela está ocorrendo, com exceção das
concessionárias.
Tínhamos dois Conselheiros autores do processo de alteração do PGO do
MINICOM, dois funcionários da Brasil Telecom, um consultor da Brasil Telecom,
um consultor das concessionárias e os demais representantes vinculados à
Câmara e Senado Federal. Mas nenhum deles se sentiu impedido ou constrangido
para votar.
Eu e o Ricardo Sanches ficamos isolados. Foi 9 a 2.
Nosso Relator acabou com as poucas garantias propostas pelas entidades de
defesa do consumidor, Ministério Público Federal e o próprio Dr. Pedro Jaime
Ziller e o Dr. Plínio de Aguiar Jr. - Conselheiros Diretores, vencidos na
elaboração da proposta a ser encaminhada ao Ministério das Comunicações.
Para aliviar um pouco barra, fez ao final do voto uma série de recomendações
que não têm nada a ver com o PGO e muito menos são matéria de competência do
MINICOM. São recomendações a ANATEL, que se omite há anos de cumprir
atribuições tais como desagregação de redes públicas, definição de preço
para uso das redes pelos consumidores, implantação de modelo de custos,
estabelecimento do Plano de Metas de Competição, obrigatoriedade de
separação da prestação do STFC e do serviço de comunicação de dados em
empresas distintas (como manda o art. 86, da LGT) entre outras; ou seja, só
matéria de competência da ANATEL e que já deveriam estar em vigência há
muito tempo.
O voto do Conselheiro Relator Walter José Faiad de Moura está disponível
para
download aqui.
O meu voto está transcrito mais abaixo.
Abraço a todos.
Flávia Lefèvre Guimarães
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VOTO DIVERGENTE
FLÁVIA LEFÈVRE GUIMARÃES
REPRESENTANTE DAS ENTIDADES REPRESENTATIVAS DOS USUÁRIOS
I – INTRODUÇÃO
1. Para justificar meu voto divergente do Parecer do Conselheiro
Relator Walter José Faiad de Moura tenho as seguintes razões:
a) Na condição de representante das entidades representativas dos usuários
no Conselho Consultivo da ANATEL, não posso ignorar o posicionamento
público, oficial e convergente de importantes organizações como Procon/SP,
Indec Telecom, Movimento Defenda São Paulo, Pro Teste, IDEC, Abusar, entre
outras, que são contrárias à proposta de alteração do Plano Geral de
Outorgas - PGO, nos termos como foi concluída pelo Conselho Diretor,como,
aliás, nos foi possível ouvir em reunião ocorrida nesse Conselho Consultivo;
b) Os representantes de diversos agentes econômicos ouvidos neste Conselho
Consultivo – pequenas e grandes empresas de telecomunicações, com exceção
das concessionárias – beneficiárias diretas da alteração ora em tela – foram
frontalmente contra os termos da alteração do PGO;
c) Ouvimos, também, representantes do Ministério Público Federal e
Secretaria de Direito Econômico, que foram unânimes quanto aos riscos
concretos de aniquilamento da concorrência nos mercados da telefonia fixa e
de comunicação de dados em favor das concessionárias, no caso de se por em
prática a proposta de alteração do PGO, sem contrapartidas, tendo sido
sugerida a adoção da separação funcional, a exemplo do que vem sendo
recomendado na Comunidade Econômica Européia;
d) O Ministério Público Federal chegou a encaminhar recomendações ao
Conselho Diretor (fls. 856/860 dos autos do processo) para a redação de
artigos da proposta de PGO, com o claro objetivo de criar garantias para um
ambiente competitivo nos mercados dos serviços de comunicação de dados e
telefonia fixa comutada, mas que foram ignoradas pelos três Diretores cujos
votos prevaleceram;
e) Outro aspecto de grande importância e muito discutido em nossas reuniões
foi a constatação de que o processo de alteração do PGO está pautado pelo
interesse privado, decorrente da operação de compra da Brasil Telecom pela
Oi, cujo resultado implicará em uma única empresa operando o STFC e o SCM em
97% do território nacional, antes mesmo das redes públicas estarem
desagregadas, de estar implantado o modelo de custos, entre outras garantias
que poderiam evitar que os principais serviços para a sociedade brasileira
continuem concentrados, de forma ilegal, nas mãos das concessionárias.
f) Acompanhando a opinião de autoridades e advogados especializados em
telecomunicações que estiveram presentes em nossas reuniões, acredito que
todo o processo para alteração do PGO apresenta vício de origem e de mérito,
pois foi motivado por interesses privados, como está expresso no Ofício n°
11/2008/MC do Ministério das Comunicações, enviado a ANATEL, e, além disso,
viola frontalmente garantias protegidas tanto pela Constituição Federal
quanto pela Lei Geral das Telecomunicações – LGT;
g) A despeito dos fatos acima descritos, não há no Parecer do I. Relator, a
meu ver, ponderações que reflitam com fidelidade o peso e importância das
manifestações apresentadas pelos diversos segmentos da sociedade a respeito
dos riscos e ilegalidades que maculam todo o processo de alteração do PGO;
h) Finalmente, o Relator, também contra o posicionamento massivo das
entidades de defesa do consumidor, afirma que aprovou a alteração do Plano
Geral de Metas de Universalização, com o que não posso concordar, tendo em
vista o enorme prejuízo que traz para a universalização do STFC e
concorrência. Sobre o mesmo assunto, vale lembrar que o Decreto 6.428/2008,
deveria estar regulamentado desde agosto deste ano, a fim de viabilizar,
inclusive, a fiscalização do cumprimento de metas previstas para dezembro
deste ano, o que não irá ocorrer por omissão ilegal da ANATEL. Ou seja, a
alteração do PGMU poderá perpetuar enormes prejuízos decorrentes do
desequilíbrio econômico financeiro dos contratos de concessão (não há prova
de equivalência econômica entre os PSTs e o backhaul) em prejuízo
ilegal para os consumidores e Poder Concedente.
2. Portanto, ainda que pessoalmente divergisse do posicionamento
massivo de parcela significativa da sociedade ouvida pelo Consultivo,
expresso nas atas de nossas últimas reuniões, não poderia acompanhar o voto
do Relator, que aprova o PGO, pois não reconheço que a proposta possa trazer
ganhos sociais ou econômicos – nem nos termos da proposta submetida à
Consulta Pública n° 23/2008 e muito menos nos termos do que ficou definido
depois da Sessão n° 3, do Conselho Diretor, ocorrida no último dia 17 de
outubro e denominada pela mídia de “A capitulação da ANATEL” (Folha de São
Paulo – 18 de outubro de 2008) e “O resultado da ingerência” (O Estado de
São Paulo – 21 de outubro de 2008).
3. Sendo assim e considerando que o Parecer do Relator não contempla
a indignação que tomou a sociedade por conta das circunstâncias que cercam o
processo de alteração do PGO, nem tão pouco faz referência às ilegalidades
que vislumbro e apontarei abaixo, não posso acompanhar o seu voto.
II – A NULIDADE DO PROCESSO DE ALTERAÇÃO DO PGO – A MOTIVAÇÃO DO OFÍCIO
11/2008/MC
4. O processo de alteração do PGO
originou-se de pedido apresentado ao Ministério das Comunicações em 08 de
fevereiro deste ano pela Associação Brasileira das Empresas Concessionárias
do Serviço de Telefonia Fixa Comutada – ABRAFIX, como está expresso no
Ofício n° 11/2008/MC, de 12 de fevereiro de 2008, enviado pelo Ministro
Hélio Costa a ANATEL, determinando que fossem adotadas medidas para alterar
o Decreto 2.534, de 2 de abril de 1998.
5. É público e notório, por outro lado, que o pedido da ABRAFIX,
apresentado ao Ministro em fevereiro deste ano, veio com o objetivo claro de
preparar o cenário para que a operação de compra da Brasil Telecom pela Oi
não ganhasse contornos mais acintosos do que possui, tendo em vista que
contraria o Decreto 2.534/1998. Ou seja, iniciada a revisão do PGO, haveria
alguma justificativa para que a operação comercial não fosse rechaçada de
plano.
6. Importante destacar que o vício não decorre do fato de o Ministro
ter atendido a demanda de entidade representativa, mas do fato de que a
pretensão apresentada pela ABRAFIX aponta para um caminho ilegal e que não
contribui para solucionar os maiores problemas atuais do setor de
telecomunicações, quais sejam:
a) falta de competição (o STFC e o serviço de comunicação de dados estão
concentrados nas mãos das concessionárias, que têm participação acionária
determinante nas empresas de telefonia móvel e agora também de televisão à
cabo);
b) tarifas das mais caras do planeta (1);
c) baixíssima teledensidade do serviço considerado essencial, especialmente
nas classes de menor renda (média de 20 telefones por 100 habitantes, sendo
que em alguns estados do norte e nordeste temos 8 telefones por 100
habitantes, como no Ceará);
d) má qualidade do serviço de telefonia fixa (as concessionárias são, há dez
anos, campeãs nas listas de reclamação dos órgãos de defesa dos
consumidores) e de acesso à Internet (2).
7. Ou seja, todo o cenário indica para o caminho de se aperfeiçoarem
os mecanismos regulatórios de incentivo à competição e redução de preços.
Porém, acatando o pedido da ABRAFIX, a orientação enviada pelo MINICOM a
ANATEL foi no sentido contrário; de que fossem retirados do PGO os
impedimentos para a concentração de empresas, sob a justificativa da
tendência de convergência de serviços sobre mesmas plataformas.
8. De acordo com o art. 37, da Constituição Federal, a administração
pública deve pautar sua atuação pelos princípios da legalidade e
impessoalidade. Nessa direção e considerando ser inegável o fato de que todo
o processo de alteração do PGO é resultado do interesse do Governo, alinhado
com o abuso do poder econômico das concessionárias, não há sustentação legal
para a mudança pretendida.
9. Grita a evidência de que o processo não nasceu da necessidade de
se aperfeiçoar e adequar o PGO para evitar a concentração do mercado, tendo
em vista a forma como as concessionárias passaram a atuar não só quanto ao
modo de prestação do STFC, mas também do serviço de comunicação de dados.
Igualmente, não é possível sustentar que a finalidade de alteração do PGO
tenha apenas a nobre finalidade de criar condições para a convergência de
serviços sobre mesmas plataformas tecnológicas.
10. Considerando que o modelo desenhado pela LGT em 1997, com a
atuação intensa das empresas espelhos no mercado de telefonia fixa e das
concessionárias atuando nas áreas das outras, na condição de autorizadas,
não se cumpriu, o certo é qualquer alteração no PGO só se justificaria se
trouxesse medidas e ferramentas que estimulassem a proliferação de
prestadores de serviço, para acirrar a competição e fazer cumprir os fins de
universalização do STFC, que não se cumpriram até hoje – mais de dez anos da
privatização, pois os cidadãos brasileiros não têm renda para arcar com o
peso da assinatura básica de R$ 40,00 (o salário mínimo é de R$ 415,00 e,
segundo o IBGE, mais de 60% da população ganha até 2 salários mínimos).
11. Ou seja, a proposta do PGO, além de estar maculada de vício
insanável na origem, por desrespeito ao princípio da impessoalidade, viola
também diversos dispositivos da Constituição Federal: o art. 5°, inc. XXXII,
que atribui ao Estado a defesa do consumidor, o art. 170, que trata da ordem
econômica, e seus incs. IV e V, estabelecendo como princípios a serem
observados a livre concorrência e a defesa do consumidor, e o inc. IX,
determinando que se deve dar “tratamento favorecido às empresas de pequeno
porte” e, ainda, o art. 174, que determina que a atividade normativa do
Estado se dê de modo a incentivar e planejar o setor público.
12. O PGO, do modo como está proposto, viola igualmente o art. 4°, do
Código de Defesa do Consumidor, que estabelece a Política Nacional das
Relações de Consumo, na medida em que a permissão de concentração de
empresas amplia a vulnerabilidade do consumidor no mercado dos serviços de
telecomunicações (inc. I) e confronta o princípio da “harmonização dos
interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da
proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e
tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem
econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e
equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores” e, ainda, viola o
princípio que orienta para a “racionalização e melhoria dos serviços
públicos” (inc. VII).
13. Fundamental considerar, ainda, que os preceitos da LGT voltados
para a garantia da competição, tais como implantação do modelo de custos e
desagregação das redes públicas, reforçados especialmente pelos arts. 7° e
8°, do Decreto 4.733/2003, estão longe de serem cumpridos
(3), sendo que já deveriam estar em vigor desde
janeiro de 2006 – data de vigência dos contratos de concessão prorrogados.
14. Impossível ignorarmos, outrossim, que a operação de compra da
Brasil Telecom pela Oi está contida pelo centro de investigações da Operação
Satiagraha, envolvendo tráfico de influência e figuras importantes do
cenário político nacional (4), como se pode
verificar da parte transcrita abaixo, retirada do Relatório do Delegado
encarregado do caso.
15. O processo de criação da “Supertele” implica na desistência de
inúmeras ações judiciais movidas por acionistas da Brasil Telecom contra
empresas do Grupo Opportunity e contra Daniel Valente Dantas, com o intuito
de retomar capital, segundo se alega, desviado ilicitamente da empresa, com
lesão a direitos dos acionistas, especialmente dos Fundos de Pensão.
16. Levando-se em conta que estamos tratando de empresa
concessionária de serviços públicos, é certo que a lesão ao patrimônio da
empresa, ainda que privada, pode afetar os bens e patrimônios públicos do
Poder Concedente (5).
17. Ou seja, a conjuntura demonstra que a alteração do PGO é
inoportuna, pois coloca em risco importantes garantias institucionais e
patrimônio público. Mas, ainda assim, com uma pressa inadequada à grandeza e
importância do tema, o Governo tem pressionado a ANATEL para cumprir o
cronograma definido pela operação entre duas empresas privadas – Oi e Brasil
Telecom.
18. Indiscutível, portanto, que o processo de alteração do PGO é
inoportuno e tem como principal motor a operação de compra da Brasil Telecom
pela Oi/Telemar, operação esta recoberta pela dúvida, tendo em vista os
fortes elementos que serviram de motivos para investigação policial –
Satiagraha.
19. Além disso, o resultado da implementação da proposta do PGO será
a concentração nefasta do mercado dos serviços de interesse coletivo – o
STFC e o serviço de comunicação de dados, ferindo diversos dispositivos que
compõem os dois pilares fundamentais da LGT – a universalização e a
competição.
III – O ART. 86, DA LEI 9.742/97 E SEU IMPACTO SOBRE O ERÁRIO PÚBLICO
20. A proposta do PGO viola o art. 86 da Lei Geral das
Telecomunicações, uma vez que foi retirada a redação original do art. 9° da
proposta submetida à consulta pública e mantida pelo Conselheiro Diretor
Pedro Jaime Ziller – Relator do tema.
21. Vale repetir que o Ministério Público Federal, em recomendação
dirigida à Agência, apresentou proposta de redação para o art. 9°: “O Grupo
de que faça parte empresa titular de concessão do serviço a que se refere o
art. 1° deverá explorar exclusivamente as diversas modalidades desse
serviço”.
22. Todavia, na proposta a ser enviada ao Ministro das Comunicações,
não há nenhuma restrição, a despeito de estar em plena vigência o art. 86,
da LGT, bem como pelo fato de que na época da privatização as empresas
pagaram menos pelas concessionárias, justamente por se tratar de empresas
monoserviço. Ou seja, permitindo-se a mudança das regras nesse momento,
estaremos sujeitos a vultoso prejuízo para o erário público.
23. Ademais esse ponto foi amplamente discutido no Congresso
Nacional, conforme publicado no Diário da Câmara dos Deputados do dia 19 de
junho de 1997, as fls. 16729/16730, tendo funcionado como relator da emenda
n. 51 o Deputado Israel Pinheiro (PTB/MG). Sendo assim, é evidente que não
se pode pretender que dispositivo a LGT seja desrespeitado, por decreto que
lhe deve sujeição.
24. Sem querer entrar no mérito a respeito da legalidade da conduta
da ANATEL de, apesar do art. 86, da LGT e das peculiaridades que envolvem o
processo de privatização em 1998, ter autorizado que as concessionárias se
apropriassem da rede de troncos e prestassem o Serviço de Rede de Transporte
de Telecomunicações – SRTT, com enorme prejuízo para o erário público, parte
do voto do Conselheiro Pedro Jaime Ziller merece ser transcrito (fls.
1.027/1.028 dos autos):
“9.4 – Proposta do Relator
Com o objetivo de garantir a gestão soberana da União sobre a
infra-estrutura essencial do setor de telecomunicações brasileiro e promover
a competição, proponho a manutenção da exploração, em caráter de
exclusividade, das modalidades do serviço objeto da concessão.
Essa proposta tem amparo nos Princípios Fundamentais da LGT, particularmente
no art. 2°, inciso III:
Art. 2° O Poder Público tem o dever de:
...
III – Adotar medidas que promovam a competição e a diversidade dos
serviços e propiciem padrões de qualidade compatíveis com a exigência dos
usuários;
Ainda como fundamento da proposta destaco os arts. 5° e 6° da referida Lei:
‘Art. 5° Na disciplina das relações econômicas no setor de telecomunicações
observar-se-ão, em especial, os princípios constitucionais da soberania
nacional, função social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre
concorrência, defesa do consumidor, redução das desigualdades regionais e
sociais, repressão ao abuso do poder econômico e continuidade do serviço
prestado em regime público’.
‘Art. 6° Os serviços de telecomunicações serão organizados com base no
princípio da livre, ampla e justa competição entre todas as prestadoras,
devendo o Poder Público atuar para propiciá-la, bem como para corrigir os
efeitos da competição imperfeita e reprimir as infrações da ordem
econômica’.
também pertencentes aos Princípios Fundamentais da LGT.
Sobre as considerações da Procuradoria e contribuições semelhantes
apresentadas na consulta pública, é importante lembrar que muito embora a
titular da concessão se confunda com a titular da autorização, trata-se de
medida que se encontra em perfeita harmonia com o arcabouço jurídico
vigente, posto que as autorizações não têm ‘direito adquirido à permanência
das condições vigentes quando da expedição da autorização’, ou seja, ao
moldes em que o seu Serviço de Rede de Transporte de Telecomunicações – SRTT
foi adaptado ao regime regulatório do Serviço de Comunicação Multimídia –
SCM, sem a imposição de qualquer condicionamento que, à época, poderia,
inclusive, já ter exigido a separação das atividades.
Ademais, ainda que houvesse direito adquirido à manutenção da autorização de
SRTT, quando da adaptação do SRTT a outra autorização, a de SCM,
similarmente à mudança voluntária de concessões do Serviço Móvel Celular –
SMC para autorizações do Serviço Móvel Pessoal – SMP – quando alguns
direitos foram incorporados às outorgadas e outros foram retirados – a
adaptação voluntária de autorização de SRTT para SCM, acrescentou direitos
às outorgadas, mas não garantiu direitos anteriores”.
25. Em resumo, a retirada das limitações previstas no art. 9°, da
proposta de PGO submetida à Consulta Pública, em contrariedade ao que
recomendou o Ministério Público Federal e ponderou o Conselheiro Diretor
Relator, afronta não só o art. 86, da LGT, mas diversos outros que orientam
a atividade regulatória na direção de sempre garantir a máxima utilização
dos bens públicos assim como o estímulo à competição.
26. A justificativa de natureza econômica apresentada pelas empresas
e acolhida pelos Conselheiros Diretores vencedores, de que a separação
implica em custos tributários que onerariam o consumidor, não se sustenta.
Veja-se, nesse sentido, transcrição de parte de Nota Técnica de autoria da
Tendências Consultoria Integrada, elaborada a pedido da Telefonica S/A para
justificar sua oposição às medidas de separação da prestação do serviço de
comunicação de dados da concessão, na oportunidade da Consulta Pública 23:
“Finalmente, no caso de um ambiente altamente concorrencial, em que, além
das concessionárias e de empresas de TV a cabo, englobe empresas que fazem
uso de outras tecnologias (como telefonia móvel, rádio, etc ...), o
impacto sobre o preço de mercado e, logo sobre a quantidade de acessos,
decorrente de um dos concorrentes sofrer um aumento de custos, tenderia a
zero. Ou seja, em um ambiente concorrencial, a concessionária do STFC acaba
internalizando todo o aumento de custo provado pela medida”.
27. Ou seja, concretizando-se um cenário de competição, a baixíssima
repercussão tributária por conta da separação da prestação do STFC e do SCM
(por volta de 1,79%, como ficou demonstrado em Parecer entregue ao CGEE),
perde relevância, pois o prestador de serviço, a fim de manter sua fatia de
mercado, termina por internalizar esse custo; os efeitos da competição
anulam os possíveis aumentos pela repercussão de natureza tributária. Esse
cenário está implantado no Reino Unido com enorme sucesso no que diz
respeito à redução do valor das tarifas e ganhos nos lucros da British
Telecom, como relatado por representante da empresa em Seminário
Internacional promovido pela Associação Brasileira das Prestadoras de
Serviços de Telecomunicações Competitivas – TELCOMP em outubro deste ano, em
São Paulo.
IV – A COMPETÊNCIA PARA A REGULAMENTAÇÃO DE LEIS
28. Por fim, fundamental mencionar a justificativa utilizada pelos
Conselheiros Antonio Bedran, Emília Ribeiro e pelo Embaixador Ronaldo Motta
Sardenberg – Presidente da ANATEL, apoiados no Parecer da Procuradoria da
agência, no sentido de que a inclusão de garantias para a competição, tais
como separação funcional, transferências de outorgas, abertura de capital
das empresas, obrigações de universalização e prazo para implementação do
Plano Geral de Metas de Competição – PGMC, entre outros aspectos, não
poderiam constar do PGO, por limitações constantes do art. 84, da LGT, cuja
redação é a seguinte:
“Art. 84. As concessões não terão caráter de exclusividade, devendo obedecer
ao plano geral de outorgas, com definição quanto à divisão do País em áreas,
ao número de prestadoras para cada uma delas, seus prazos de vigência e os
prazos para admissão de novas prestadoras.”
29. De acordo com os Conselheiros Diretores e Procuradoria da ANATEL algumas
das matérias tratadas nos arts. 1°, 6°, 7° e 9°, da proposta de PGO, são de
competência da Agência, que não poderia delegar suas atribuições, ainda que
para instância superior – no caso o MINICOM, sob pena de se violar o art.
71, da LGT.
30. Para comentários a respeito dos argumentos apresentados pela
Procuradoria da ANATEL, para justificar a retirada de todas as ferramentas
de garantia de competição e defesa do consumidor, vale a doutrina de Marçal
Justen Filho (6):
“4.21. A decisão do STF sobre a Lei Geral de Telecomunicações
Tal como acima referido de passagem, o STF discutiu a questão, a propósito
da liminar na ADin n° 1668. Tratou-se de impugnação promovida por diversos
partidos políticos contra inúmeras disposições da Lei Federal n° 9.472.
Ainda que por maioria, foi adotada a interpretação conforme à Constituição
Federal para dispositivos que reconheciam competência normativa à ANATEL,
impondo-se reconhecer que tal poder apresentava natureza regulamentar e
deveria observar os limites legais. (...)
A conclusão do julgamento, por apertada maioria, indica a complexidade do
tema. Mas se pode assinalar que a orientação consagrada foi a de que a
Constituição impõe limitações à competência normativa abstrata das agências,
que se pode desenvolver apenas como manifestação de cunho regulamentar
não autônoma.
(...)
4.22.6 A impossibilidade de instrumentalização das agências para fim
oposto
Justamente por isso, as agências não podem ser uma forma de evitar a
submissão do poder estatal ao esquema de controle de poder já existente.
O modelo de agência amplia os controles sobre o Estado – não se admite o
resultado oposto.
Esse é um dos motivos pelos quais não se admite que a agência seja
titular de competências mais amplas do que as reservadas para o Executivo.
Os controles existentes em nosso sistema, a propósito do Executivo,
aplicam-se de modo integral às agências, sem prejuízo de instituição de
novas formas de verificação e limitação de sua atividade”.
31. A doutrina transcrita acima trata da abrangência do art. 84, inc.
IV, da Constituição Federal frente ao que dispõe o art. 19, da LGT
(7), de acordo com o qual, é competência
PRIVATIVA do Presidente da República expedir decretos e regulamentos para
a fiel execução das leis. Oportunas transcrições de pronunciamentos dos
Ministros do Supremo Tribunal Federal:
“STF. ADIn 1668 MC. Relator: Min. Marco Aurélio, 20 de agosto de 1998.
Diário da Justiça, Distrito Federal, p.52, 16 abr. 2004 - EMENT VOL-02147-01
PP-00127.
“(...) fazendo com que as normas técnicas emitidas pelas autarquias sejam
sempre submissas à lei e, eventualmente, à regulamentação emanada do Poder
Executivo, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal na ADIN
1.668-5, manifestado liminarmente no dia 20.08.98 que, ao julgar, entre
outros, os incisos IV e X do Art. 19 da Lei 9.472/97, assim decidiu:
“Quanto aos incisos IV e X do artigo 19, sem redução de texto, dar-lhes
interpretação conforme a Constituição Federal, com o objetivo de fixar
exegese segundo a qual a competência da Agência Nacional de Telecomunicações
para expedir normas subordina-se aos preceitos legais e regulamentares que
regem a outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no
regime público e no regime privado, vencido o Ministro Moreira Alves que o
indeferia.”
Destaque para o voto do Ministro Sepúlveda Pertence:
"Peço vênia ao eminente Relator, com relação aos incisos IV e X, para propor
interpretação conforme. Estou de acordo com S. Exa., em que nada impede
que a Agência tenha funções normativas, desde, porém, que absolutamente
subordinadas à legislação, e, eventualmente, às normas de segundo grau, de
caráter regulamentar, que o Presidente da República entenda baixar.
Assim, de acordo com o início do voto de S. Exa., entendo que nada pode
subtrair da responsabilidade do agente político, que é o Chefe do Poder
Executivo, a ampla competência reguladora da lei das telecomunicações”.
32. Fica claro, então que, sendo o Plano Geral de Outorgas norma de
segundo grau, de caráter regulamentar, expedida nos termos do art. 84, inc.
IV, da Constituição Federal e art. 18, da LGT, ele pode, sim, definir
qualquer tema ligado à política de telecomunicações, desde que respeite
os limites constitucionais e os impostos pela LGT.
33. Por outro lado, considerando-se o Plano Geral de Regulamentação,
temos que se trata de norma de caráter programático, pois trata de definição
de planejamento para a atuação da ANATEL, e submetida às normas de caráter
regulamentar editadas pelo Poder Executivo, caso não constem do Decreto
Presidencial. Sendo assim, é recomendável que o PGO traga a orientação
expressa para a atuação da agência quanto à obrigação de expedir normas
(art. 19, incs. IV e X, da LGT) que garantam concorrência, desagregação,
separação funcional e/ou estrutural, entre outras, pois o PGR jamais poderá
servir de balizador para interpretação do PGO, de modo de a lhe dar eficácia
ou alcance mais amplo do que conste expressamente no Decreto que vier a ser
expedido.
34. Veja-se, ainda, que o art. 84, da LGT, impõe aspectos mínimos que
devem constar do Plano Geral de Outorgas, mas não impõe limites para que do
Decreto que institua o PGO constem outros aspectos, desde que estejam de
acordo com a Constituição Federal e LGT.
35. Como expendeu o Conselheiro Diretor Dr. Antonio Bedran no seu
voto a respeito do PGR, trata-se de norma de conteúdo programático, que
“pode ou não” se realizar.
36. Sendo assim, a previsão de forma genérica no PGR de que a agência
expedirá normas com eficácia para materializar a desagregação das redes
públicas, que adotará a definição de preços para o compartilhamento das
redes, que estabelecerá o modelo de custos, entre outras medidas, não é
garantia com força adequada aos enormes e irreparáveis riscos decorrentes da
liberação introduzida com a proposta de PGO, que ocorrerá em breve, por
exemplo, com a finalização do processo de compra da Brasil Telecom pela Oi.
37. Friso, também, que a prevalecer o entendimento da Procuradoria da
ANATEL, o atual PGO, assim como o Decreto 4.733/2003, seriam ilegais, pois o
Decreto 2.534/1998 traz no seu art. 1°, a definição do STFC, por exemplo, e
impõe uma série de condicionantes às concessionárias nos parágrafos do art.
10. Já o Decreto 4.733/2003, trata expressamente de desagregação de rede,
portabilidade numérica e chega a detalhes como elementos essenciais a
constar das faturas de cobrança do STFC, como se pode verificar pela
transcrição do art. 7°, feita acima.
38. Outro tema que não pode ser esquecido, é o relacionado ao poder
regulamentar do Poder Executivo, no que diz respeito à necessidade de que o
Ministério das Comunicações, nos termos dos arts. 84 e 87, da Constituição
Federal e art. 19, da LGT, diante do novo cenário que se anuncia das
telecomunicações e a fim de garantir segurança jurídica à todos os agentes
do mercado, especialmente os consumidores, edite o Regulamento Geral dos
Serviços de Telecomunicações., pois é dele a competência para editar
regulamentos para cumprimento das leis (arts. 84 e 87, da CF) e, mais,
inclua o serviço de comunicação de dados no regime público, nos termos do
art. 65, § 1°, da LGT.
39. Importante destacar que dos serviços referidos no Livro III, da
LGT, apenas o STFC foi regulado (no atual PGO) pelo Poder Executivo. Todos
os demais serviços, inclusive os de interesse coletivo, como é o caso do SCM,
estão sendo definidos de forma irregular diretamente pela ANATEL, apesar de
se tratar de serviço de grande interesse para as políticas do Governo
Federal e que, por imposição do art. 65, § 1°, da LGT, não poderiam estar
sujeitos apenas ao regime privado.
40. Cumprida essa etapa fundamental, nos termos dos arts. 18 e 83, da
LGT (8), a agência deverá promover as medidas
devidas para as novas concessões do serviço de comunicação de dados, com
respeito ao que dispõe os arts. 85 e 86, da mesma Lei Geral das
Telecomunicações.
41. E nem se diga que a Resolução 73/1998 da ANATEL, amparada pelo
Decreto 3.896/2001, cumpre as formalidades apontadas no texto, na medida em
que – ambas as normas, meros atos administrativos que são, não podem se
sobrepor aos arts. 84, inc. IV, da CF, assim como ao disposto no art. 18 da
LGT.
V – CONCLUSÃO
42. Pelo exposto, voto pela suspensão do processo de alteração do Plano
Geral de Outorgas, posto que os resultados pretendidos por meio da proposta
vinda do Ministério das Comunicações e submetida à Consulta Pública pela
ANATEL, assim como o documento final aprovado pelo Conselho Diretor da
agência, violam a Constituição Federal e Lei Geral das Telecomunicações, não
sendo possível a continuidade do processo, sem antes alterarem-se
dispositivos da LGT, com discussão ampla e democrática.
43. Por conseqüência, rejeito o voto do I. Relator Conselheiro Walter José
Faiad de Moura.
São Paulo, 03 de novembro de 2008
Flávia Lefèvre Guimarães
Representante das Entidades Representativas dos Usuários
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(1) “O primeiro
problema é que o brasileiro usa muito pouco o celular. O Brasil apresenta
uma das mais baixas médias nesse quesito, de 85 minutos falados por mês,
atrás apenas do Peru, de Marrocos e das Filipinas. Também usa muito pouco o
celular para a transmissão de dados, outra eficiente forma de comunicação.
(...)
Uma das razões para o brasileiro usar pouco o celular é o preço do serviço,
que está em média US$ 0,18 o minuto, valor mais alto do que o apurado em
mais de 30 países. Nesse preço, porém, está computado o valor da tarifa de
interconexão (a VU-M). Essa tarifa, hoje 12 vezes maior do que a tarifa da
rede fixa, precisa de um novo tratamento por parte da agência reguladora.
http://www.telesintese.ig.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=9382&Itemid=39
(2) “Estudo da Cisco Systems chamado "Broadband
Quality Score" (BQS, em tradução livre, pontuação para a qualidade em banda
larga) aponta que o Brasil tem a quinta pior banda larga do mundo, na frente
apenas de Chipre, México, China e Índia.
O cálculo avalia a qualidade e o índice de penetração da tecnologia. Para se
ter uma idéia, existem 8,675 milhões de conexões banda larga no país e 45%
deste total tem velocidade entre 256 kbps (kilobits por segundo)e 512 kbps,
segundo dados do IDC do primeiro trimestre deste ano. Conexões entre 512
kbps e 1 Mbps totalizavam 21%, e velocidades maiores que 1 Mbps (megabits
por segundo) apenas 7%”.
http://tecnologia.uol.com.br/ultnot/2008/10/23/ult4213u571.jhtm
(3) Art. 7o A implementação das políticas de
que trata este Decreto, quando da regulação dos serviços de telefonia fixa
comutada, do estabelecimento das metas de qualidade e da definição das
cláusulas dos contratos de concessão, a vigorarem a partir de 1o de janeiro
de 2006, deverá garantir, ainda, a aplicação, nos limites da lei, das
seguintes diretrizes:
I - a definição das tarifas de interconexão e dos preços de disponibilização
de elementos de rede dar-se-á por meio da adoção de modelo de custo de longo
prazo, preservadas as condições econômicas necessárias para cumprimento e
manutenção das metas de universalização pelas concessionárias;
II - a definição do reajuste das tarifas de público será baseada em modelo
de teto de preços com a adoção de fator de produtividade, construído
mediante a aplicação de sistema de otimização de custos a ser implementado
pela agência reguladora;
III - a definição e a classificação de Localidade, para efeito de serviços
de telecomunicações, deverão considerar os critérios adotados pelo Instituto
Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE;
IV - o conceito de Área Local levará em conta o crescente processo de
urbanização da população e as peculiaridades regionais;
V - o acesso ao enlace local pelas empresas exploradoras concorrentes,
prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, será
garantido mediante a disponibilização de elementos de rede necessários à
adequada prestação do serviço;
VI - a revenda do serviço de telecomunicações das concessionárias deverá ser
garantida às empresas exploradoras concorrentes;
VII - as modalidades de serviço de telecomunicação - local, longa distância
nacional e longa distância internacional - terão contabilidade separada;
VIII - a possibilidade de ser assegurada aos assinantes de serviço de
telecomunicações, residenciais e não residenciais, a portabilidade do número
local;
IX - a possibilidade de ser assegurada, em todo o território nacional, a
portabilidade dos códigos não geográficos;
X - a fatura das chamadas locais deverá, com ônus e a pedido do assinante,
ser detalhada quanto ao número chamado, duração, valor, data e hora de cada
chamada;
XI - a fatura das chamadas de longa distância nacional e internacional
deverá, sem ônus para o assinante, informar o número chamado, duração,
valor, data e hora de cada chamada;
XII - independentemente da quantidade de exploradoras envolvidas na
prestação do serviço, deverá ser assegurada ao assinante a emissão de fatura
única;
XIII - ao assinante serão assegurados meios de aferição dos serviços
efetivamente utilizados; e
XIV - as participações acionárias, diretas ou indiretas, de pessoas
jurídicas nacionais ou estrangeiras, em empresas exploradoras de serviços de
telecomunicações deverão ser transparentes, de modo a permitir o
conhecimento da composição de seu capital e a verificação do atendimento,
entre outras, das exigências legais relacionadas com a competição efetiva, a
desconcentração econômica do mercado, a idoneidade para a contratação e a
exeqüibilidade do contrato;
XV - a viabilidade econômica da prestação do serviço em regime público será
assegurada, em âmbito nacional, regional, local ou em áreas determinadas,
quando concomitante com sua exploração em regime privado.
§ 1o O modelo a que se refere o inciso I deste artigo será construído
mediante a aplicação de sistema de otimização de custos, a ser implementado
pela agência reguladora, considerando os custos de amortização dos
investimentos realizados para a prestação do Serviço Telefônico Fixo
Comutado - STFC e as tarifas de interconexão das redes de suporte aos
diversos serviços de telecomunicações, de forma sistêmica e balanceada,
abrangendo todos os segmentos socioeconômicos e geográficos.
§ 2o Na fixação dos casos e condições em que se dará o acesso ao enlace
local referido no inciso V deste artigo, bem como para a revenda mencionada
no inciso VI, a agência reguladora, para garantir a justa competição,
observará, entre outros, o princípio do maior benefício ao usuário, o
interesse social e econômico do País e a justa remuneração da prestadora do
serviço no regime público.
Art. 8o A Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL ao proceder à
análise dos atos a que se refere o art. 7°, § 1°, da Lei n° 9.472, de 1997,
deverá dar-lhes transparência e publicidade, estimulando a concorrência, nos
termos da regulamentação, respeitadas as garantias de confidencialidade das
informações.
(4) Oi pressiona
governo para autorizar a ‘supertele’
Sem alarde, o empresário Carlos Jereissati (La Fonte) e o executivo Otávio
Azevedo, lugar tenente de Sérgio Andrade (Andrade Gutierrez), desembarcaram
em Brasília nesta quinta-feira (8). Estavam acompanhados de Luiz Eduardo
Falco, presidente da telefônica Oi (antiga Telemar).
A trinca reuniu-se reservadamente com o ministro Hélio Costa (Comunicações).
Foram pedir que o governo apresse a mudança da norma legal que impede a
efetivação de um negócio de mais de R$ 12,3 bilhões: a compra da Brasil
Telecom pela Oi.
http://josiasdesouza.folha.blog.uol.com.br/arch2008-05-04_2008-05-10.html
(5) Parte do
relatório do Satiagraha:
A partir de dados obtidos no HD, bem como nas interceptações telefônica e
telemática, foi possível vislumbrar a ocorrência de desvio de recursos,
especialmente através de práticas de manipulação dos resultados contábeis
das empresas do grupo, da aprovação e pagamentos de despesas de uma empresa
por outra, de contatos simulados de mútuos firmados entre as diversas
empresas financeiras e não financeiras do grupo e de AFACS (adiantamentos
para futuro aumento de capital), com a utilização de manobras contábeis
ardilosas e complexas operações societárias objetivando esconder ativos
desviados. Além disso, verificamos ainda, a realização de investimentos com
uso de informações privilegiadas, principalmente nas operações relacionadas
à aquisição de ações da Brasil Telecom.
(6) O Direito das Agências Reguladoras
Independentes, Editora Dialética, São Paulo, 2002, pág. 538 e seguintes.
(7) Art. 19. À Agência compete adotar as
medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o
desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência,
imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente:
IV - expedir normas quanto à outorga, prestação e fruição dos serviços de
telecomunicações no regime público;
X - expedir normas sobre prestação de serviços de telecomunicações no regime
privado;
(8) Art. 18. Cabe
ao Poder Executivo, observadas as disposições desta Lei, por meio de
decreto:
I - instituir ou eliminar a prestação de modalidade de serviço no regime
público, concomitantemente ou não com sua prestação no regime privado;
II - aprovar o plano geral de outorgas de serviço prestado no regime público
;
Art. 83. A exploração do serviço no regime público dependerá de prévia
outorga, pela Agência, mediante concessão, implicando esta o direito de uso
das radiofreqüências necessárias, conforme regulamentação.