BLOCO
Blog dos Coordenadores ou Blog Comunitário
da
ComUnidade
WirelessBrasil
Junho 2010 Índice Geral do BLOCO
O conteúdo do BLOCO tem forte vinculação com os debates nos Grupos de Discussão Celld-group e WirelessBR. Participe!
30/06/10
• Monografia de Percival Henriques com Estudo de Caso sobre a Anatel: "Boas Práticas de Regulamentação" + Repercussão de Rogério Gonçalves
Olá, ComUnidade
WirelessBRASIL!
01.
Em 28 de Junho Percival Henriques escreveu:
Recentemente concluí uma graduação em direito e apresentei
a monografia para conclusão de curso.
O tema do trabalho aborda os desvios quanto às boas práticas de regulamentação
face ao princípio da legalidade tributária e tem como estudo de caso a Anatel,
seu poder regulamentador e o questionamento quanto a legalidade dos atos
administrativos praticados por esta agência.
Coloquei parte do trabalho na
pagina da ANID.
Vale a pena discutir o tema. A Monografia completa também está lá
Percival
Transcrevo mais abaixo a parte citada.
Parabéns, Percival!
Em tempo:
O que é a
ANID?
A Associação Nacional para Inclusão Digital, “ANID”, é uma pessoa
jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, que tem seu quadro societário
formado por pessoas físicas, empresas da área de TI, além de outras organizações
civís, todas com o objetivo comum de promover a inclusão digital no Brasil.
02.
Nosso participante Rogério Gonçalves, diretor de Pesquisa Regulatória da
ABUSAR, foi conferir a Monografia e comenta:
Mandou bem Dr. Percival,
Fiquei feliz em saber que a teoria dos "regulamentos" fajutos, "colocados em
vigor" por resoluções da Anatel, é endossada por tanta gente boa.
O amigo só esqueceu de falar do inciso V do artigo 14 da lei 9.649/98, que
atribui expressamente ao Minicom a competência da regulamentação, outorga e
fiscalização dos serviços de telecomunicações:
Art. 14. Os assuntos que constituem área de competência de cada Ministério são
os seguintes:
...
V - Ministério das Comunicações:
a) política nacional de telecomunicações, inclusive radiodifusão
b) regulamentação, outorga e fiscalização de serviços de telecomunicações
c) controle e administração do uso do espectro de radiofreqüências
d) serviços postais
Ou seja, até as multas aplicadas pela autarquia são tão fajutas quanto os
"regulamentos" inventados por ela, já que a competência da fiscalização dos
serviços de telecom jamais deixou de ser do Minicom.
Assim, vai aqui a sugestão: Contando com provas tão contundentes, por que a Anid
não se junta com outras entidades representativas e entram com uma ACP
questionando as pilantragens da agência desreguladora das telecomunicações? De
repente, se alguns candidatos a cargos eletivos, cujas campanhas não estiverem
sendo patrocinadas pelas meninas da Abrafix, resolverem cair matando pra cima da
Anatel, pode ser até que o negócio dê samba...
Não é mesmo?
Um abraço
Rogério
Ao debate!
Boa leitura!
Um abraço cordial
Helio
Rosa
---------------------------------
Boas Práticas de Regulamentação
Recentemente conclui uma graduação em direito e apresentei a monografia para
conclusão de curso.
O tema do trabalho aborda os desvios quanto às boas práticas de regulamentação
face ao princípio da legalidade tributária e tem como estudo de caso a Anatel,
seu poder regulamentador e o questionamento quanto a legalidade dos ates
administrativos praticados por esta agência.
Transcrevo aqui parte do trabalho e disponibilizo a monografia completa para
quem tiver paciência e me prestigiar empenhado seu tempo nessa leitura.
PRÁTICAS DE REGULAMENTAÇÃO: ESTUDO DE CASO
Devidamente delineados os conceitos e princípios que envolvem a matéria, incumbe
analisar, sem pretensão de esgotar discussões a esse respeito, alguns aspectos
relativos à atividade regulatória exercida pela ANATEL (Agência Nacional de
Telecomunicações), como órgão competente para regular o setor de
telecomunicações no território nacional.
ESBOÇO HISTÓRICO
Após uma acirrada disputa na Assembleia Nacional Constituinte instalada em 1º de
fevereiro de 1987, durante o Governo Sarney (1986-1990), no que diz respeito à
fixação do modelo do serviço de telecomunicações – se através de monopólio
estatal ou de competição (público e privada) –, a Constituição Federal de 1988
passou a ser a primeira na história do Brasil a incluir o monopólio estatal para
a prestação dos serviços de telecomunicações, marcando definitivamente o
processo de centralização operacional e normativo do setor pelo poder estatal
federal (LAENDER, 2009).
Segundo o texto da nova Constituição (BRASIL, 1988):
Art. 21. Compete à União:
XI - explorar, diretamente ou mediante concessão a empresas sob controle
acionário estatal, os serviços telefônicos, telegráficos, de transmissão de
dados e demais serviços públicos de telecomunicações, assegurada a prestação de
serviços de informações por entidades de direito privado através da rede pública
de telecomunicações explorada pela União.
XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:
a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens e demais serviços de
telecomunicações.
Inicialmente, a competência para cuidar dos assuntos relacionados aos serviços
de telecomunicações foi atribuída ao Ministério das Comunicações (criado em
1967, por meio do Decreto-Lei nº. 200). Mais tarde, em 1990, o Presidente
Fernando Collor de Melo transferiu suas atribuições para o Ministério da
Infraestrutura (Minfra), após extinguir o Ministério das Comunicações.
A gestão do Minfra, na mesma linha do programa de Governo Collor, no sentido de
‘enxugar’ as atribuições estatais, manteve a política de abertura do setor para
o capital privado, uma vez que o texto da recém promulgada Constituição deu
margem a que os serviços previstos na alínea a, do inciso XII, do art. 21,
pudessem ser prestados por particulares.
Nesse período, a comunicação de dados passou a ser operada em regime de
competição entre a Embratel e as empresas do Sistema Telebrás, embora ainda sob
o monopólio estatal (LAENDER, 2009).
Em 12 de abril de 1990, através da Lei nº. 8.031, o Governo Collor instituiu o
Programa Nacional de Desestatização (PND), porém este programa não incluía as
concessionárias federais que prestavam o serviço público sob monopólio estatal.
Em maio de 1992, pouco antes do seu impeachmant – que veio a ocorrer em 29 de
setembro de 1992 –, o Presidente Fernando Collor cindiu o Ministério da
Infra-Estrutura e recriou o Ministério dos Transportes e Comunicações.
O Governo Itamar Franco, que sucedeu a Collor, por sua vez, recriou o Ministério
das Comunicações (Minicom).
Em meio a um ambiente de contínua pressão liberalizadora internacional do
mercado de telecomunicações, Fernando Henrique Cardoso assumiu a Presidência da
República em 1995, passando o comando do Minicom para o coordenador político de
sua campanha, Sérgio Motta.
Seguindo as tendências e expectativas do mercado internacional, o Governo FHC
encaminhou ao Congresso Nacional a PEC nº. 03, propondo a quebra do monopólio do
Sistema Telebrá sprovada, a PEC resultou na EC nº. 8, de 15 de agosto de 1995,
dando a seguinte redação ao art. 21 da Constituição Federal:
Art. 21. Compete à União:
XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os
serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização
dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;
XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:
a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens.
Embora não constasse no texto original da PEC proposta por FHC, a redação final
da EC nº 8 previu a criação de um órgão regulador dos serviços de
telecomunicações. Dessa forma, conforme narra Laender (2009, p. 194), “após a EC
nº 8/95, o Minicom começou a trabalhar em uma lei quadro, que firmasse os
princípios da organização dos serviços de telecomunicações e criasse o órgão
regulador”.
O resultado dos trabalhos levados a cabo pelo Minicom, com o apoio de
consultores nacionais e estrangeiros, além de técnicos do Banco Mundial que
ofereciam consultoria técnica com base na experiência vivida dos processos de
privatização ocorridos em outros países da América do Sul (IANCH, 2006 apud
LAENDER, 2009), constituiu a base do anteprojeto de lei que se converteria na
Lei Geral de Telecomunicações – LGT, sendo, mais tarde, consolidado na série
“Diretrizes gerais para a abertura do setor de telecomunicações no Brasil”,
editada pelo Ministério das Comunicações em abril de 1997. (LAENDER, 2009).
Essa publicação composta por cinco volumes:
[...] apresentava as etapas de preparação das
telecomunicações para o projeto da LGT, analisava a história do setor no País, a
situação então vigente e discutia temas como os fundamentos da proposta de
reestruturação, os objetivos a serem alcançados, a questão regulatória, os
aspectos econômicos envolvidos, o cenário almejado e as etapas de transição.
(PRATA; BEIRAO; TOMOIKA, 1997, p. 359)
Em dezembro de 1996 foi encaminhado ao Congresso Nacional o anteprojeto da LGT
que, aprovada, converteu-se na Lei nº. 9.472, de 16 de julho de 1997 – Lei Geral
de Telecomunicações (LGT) –, criando a Agência Nacional de Telecomunicações
(Anatel), com a função de regulamentar e fiscalizar o setor de telecomunicações,
nos termos do art. 21, XI, da CF.
A LGT e a ANATEL
A Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), criada pela LGT – Lei nº.
9.472/97 –, foi regulamentada através do Decreto nº. 2.338, de 7 de outubro de
1997, nascendo como uma autarquia especial vinculada ao Ministério das
Comunicações, mas com estrutura e atribuições que a tornavam independente
(PRATA; BEIRAO; TOMOIKA, 1997).
Assim, para a caracterização do regime autárquico especial, a Anatel foi dotada
de: “independência administrativa (1),
ausência de subordinação hierárquica, mandado fixo e estabilidade de seus
dirigentes e autonomia financeira” (art. 8º, § 2, da LGT).(2)
A autonomia financeira da Anatel foi assegurada pela LGT, garantindo-lhe a
receita oriunda do Fundo de Fiscalização (FISTEL), cuja fonte de receitas
decorre do produto da arrecadação das taxas de fiscalização de instalação e de
funcionamento (art. 47, da LGT). Além disso, a Lei Geral de Telecomunicações
estabeleceu que os recursos orçamentários da Agência não podem sofrer limitações
para a movimentação e empenho (art. 15, LGT).
Não obstante à sua autonomia, as competências da Anatel foram rateadas com o
Presidente da República, conforme dispõe o art. 18 da LGT, que reservou ao Poder
Executivo a capacidade de, por meio de decreto:
I - instituir ou eliminar a prestação de modalidade de
serviço no regime público, concomitantemente ou não com sua prestação no regime
privado;
II - aprovar o plano geral de outorgas de serviço prestado no regime público;
III - aprovar o plano geral de metas para a progressiva universalização de
serviço prestado no regime público;
IV - autorizar a participação de empresa brasileira em organizações ou
consórcios intergovernamentais destinados ao provimento de meios ou à prestação
de serviços de telecomunicações. (BRASIL, 1997b)
Além disso, o parágrafo único do supramencionado artigo, possibilitou ao
Executivo estabelecer limites à participação estrangeira no capital de
prestadoras de serviços de telecomunicações, levando em conta os interesses do
País no contexto de suas relações com os demais países (BRASIL, 1997b).
No que compete ao seu poder normativo, o art. 17 do Regulamento da Anatel
resguarda ao órgão regulador a função de disciplinar a outorga, prestação,
comercialização e uso dos serviços, a implantação e o funcionamento das redes e
a utilização dos recursos de órbita e espectro de radiofrequências. Além disso,
compete-lhe:
I - definir as modalidades de serviço;
II - determinar as condições em que a telecomunicação restrita aos limites de
uma mesma edificação ou propriedade independerá de concessão, permissão ou
autorização;
III - estabelecer, visando a propiciar competição efetiva e a impedir a
concentração econômica no mercado, restrições, limites ou condições a empresas
ou grupos empresariais quanto à obtenção e transferência de concessões,
permissões e autorizações;
IV - expedir regras quanto à outorga e extinção de direito de exploração de
serviços no regime público, inclusive as relativas à licitação, observada a
política nacional de telecomunicações a que se refere o inciso I do art. 16;
V - disciplinar o cumprimento das obrigações de universalização e de
continuidade atribuídas aos prestadores de serviço no regime público;
VI - regular a utilização de bens ou serviços de terceiros no cumprimento do
contrato de concessão;
VII - estabelecer a estrutura tarifária de cada modalidade de serviço;
VIII - disciplinar o regime da liberdade tarifária;
IX - definir os termos em que serão compartilhados com os usuários os ganhos
econômicos do concessionário decorrentes da modernização, expansão ou
racionalização dos serviços, bem como de novas receitas alternativas;
X - definir a forma em que serão transferidos aos usuários os ganhos econômicos
do concessionário que não decorram diretamente da eficiência empresarial;
XI - estabelecer os mecanismos para acompanhamento das tarifas e para garantir
sua publicidade, bem como os casos de serviço gratuito;
XII - disciplinar os casos e condições em que poderá ser suspensa a prestação,
ao usuário, de serviço em regime público;
XIII- disciplinar o regime da permissão;
XIV - expedir regras quanto à prestação dos serviços no regime privado,
incluindo a definição dos condicionamentos a que estão sujeitos os prestadores
em geral e em especial os de serviço de interesse coletivo;
XV - editar o plano geral de autorizações de serviço prestado no regime privado,
quando for o caso;
XVI - definir os casos em que a exploração de serviço independerá de autorização
e aqueles em que o prestador será dispensado da comunicação de início das
atividades;
XVII - determinar as condições subjetivas para obtenção de autorização de
serviço de interesse restrito;
XVIII - regulamentar os compromissos exigíveis dos interessados na obtenção de
autorização de serviço, em proveito da coletividade;
XIX - determinar, relativamente aos serviços prestados exclusivamente em regime
privado, os casos em que haverá limite ao número de autorizações de serviço, bem
como as regiões, localidades ou áreas abrangidas pela limitação;
XX - dispor sobre a fixação, revisão e reajustamento do preço de serviços
autorizados, quando a autorização decorrer de procedimento licitatório cujo
julgamento o tenha considerado;
XXI - fixar prazo para os prestadores de serviço adaptarem-se a novas condições
impostas pela regulamentação;
XXII - aprovar os planos estruturais das redes de telecomunicações, bem assim as
normas e padrões que assegurem a compatibilidade, a operação integrada e a
interconexão entre as redes, abrangendo os equipamentos terminais, quando for o
caso;
XXIII - dispor sobre os planos de numeração;
XXIV - determinar os casos e condições em que as redes destinadas à prestação de
serviço em regime privado serão dispensadas das normas gerais sobre implantação
e funcionamento de redes de telecomunicações;
XXV - regulamentar a interconexão entre as redes;
XXVI - fixar os casos e condições em que, para desenvolver a competição, um
prestador de serviço de telecomunicações de interesse coletivo deverá
disponibilizar sua rede a outro prestador;
XXVII - estabelecer os condicionamentos do direito de uso das redes de serviços
de telecomunicações pelos exploradores de serviço de valor adicionado,
disciplinando seu relacionamento com as empresas prestadoras daqueles serviços;
XXVIII - definir as circunstâncias e condições em que o prestador do serviço
deverá interceptar ligações destinadas a ex-assinantes, para informar seu novo
código de acesso;
XXIX - expedir normas e padrões a serem cumpridos pelas prestadoras de serviços
de telecomunicações quanto aos equipamentos que utilizarem;
XXX - definir as condições para a utilização, por prestador de serviço de
telecomunicações de interesse coletivo, dos postes, dutos, condutos e servidões
pertencentes ou controlados por outro prestador de serviço de telecomunicações;
XXXI - regulamentar o tratamento confidencial das informações técnicas,
operacionais, econômico-financeiras e contábeis solicitadas às empresas
prestadoras dos serviços de telecomunicações;
XXXII - disciplinar a cobrança de preço público pela atribuição do direito de
explorar serviço de telecomunicações, bem como de uso de radiofrequência e de
órbita;
XXXIII - editar tabela de adaptação do Anexo III da Lei no. 9.472, de 1997, à
nomenclatura dos serviços a ser estabelecida pela nova regulamentação;
XXXIV - aprovar o plano de atribuição, distribuição e destinação de faixas de
radiofrequência e de ocupação de órbitas e as demais normas sobre seu uso;
XXXV - elaborar e manter os planos de distribuição de canais dos serviços de
radiodifusão sonora e de sons e imagens, bem como dos serviços ancilares e
correlatos, cuja outorga cabe ao Poder Executivo;
XXXVI - regulamentar a autorização para uso de radiofrequência, com a
determinação dos casos em que será dispensável;
XXXVII - disciplinar a exigência de licenças de instalação e funcionamento para
operação de estação transmissora de radiocomunicação, bem como sua fiscalização;
XXXVIII - disciplinar a fiscalização, quanto aos aspectos técnicos, das estações
utilizadas nos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens, bem como nos
serviços ancilares e correlatos;
XXXIX - definir os requisitos e critérios específicos para execução de serviço
de telecomunicações que utilize satélite;
XL - disciplinar a utilização de satélite para transporte de sinais de
telecomunicações, inclusive o procedimento de outorga para satélite brasileiro;
XLI - editar tabela de emolumentos, preços e multas a serem cobrados;
XLII - elaborar e editar todas as normas e regulamentações sobre o serviço de TV
a Cabo, nos termos da Lei no. 8.977, de 1995, e do art. 212 da Lei no. 9.472, de
1997;
XLIII - regulamentar o dever de fornecimento gratuito de listas telefônicas aos
assinantes do serviço telefônico fixo comutado. (BRASIL, 1997a).
O Regulamento da Anatel, em consonância com o Título III do Livro II da LGT,
também disciplinou a estrutura interna da Anatel (art. 46 a 62), assim como a
composição e competência de cada um dos órgãos superiores (art. 20 a 45).
Excetuando-se os serviços de radiodifusão, que permaneceram sob os cuidados do
Minicom, a Anatel assumiu a competência sobre a totalidade dos serviços de
telecomunicações. (LAENDER, 2009).
Nesse ponto, importa registrar a acirrada discussão doutrinária que gira em
torno da posição institucional da Anatel.
Laender (2009, p. 210) destaca que:
Em verdade, na esfera federal, das autarquias chamadas
de agências reguladoras, nenhuma recebe essa denominação em suas respectivas
leis de criação. A denominação consta apenas da Lei nº 9.986, de 18 de julho de
2000, que dispõe sobre os recursos humanos das Agências Reguladoras.
Apesar de adotar o modelo autárquico (art. 8º, da Lei 9.472/97) já consolidado
no direito brasileiro pelo menos desde a edição do Decreto-lei nº 200/67, em
razão de sua autonomia, de seu poder normativo e do poder para dirimir conflitos
administrativamente, a Anatel foi considerada por muitos como “uma nova
experiência institucional brasileira” (LAENDER, p. 2009, p. 209).
Administrativistas mais tradicionais, como Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Lúcia
Valle Figueiredo e Celso Antônio Bandera de Mello, criticaram o fato de
adotar-se, no Brasil, estrutura típica do Direito americano (common law), e que,
por esta razão, o modelo não se compatibilizaria com a experiência brasileira.
Por outro lado, doutrinadores como Carlos Ari Sundfeld, Floriano Azevedo Marques
Neto, Fernando Herren Aguillar, Conrado Hübner Mendes, Diogo de Figueiredo
Moreira Neto e Caio Tácito, defendem que o fenômeno da globalização obriga os
Estados Nações a adotar regramentos jurídicos e estruturas institucionais
padronizados de forma a refletir condições sociais e econômicas que transcendem
as fronteiras nacionais. Dentre os que adotam essa última corrente, brota também
a ideia de que existe uma função regulatória que difere dos conceitos
tradicionais como serviço público ou poder de polícia. Assim, empregam
largamente o conceito de deslegalização como justificativa de legitimação do
chamado poder normativo das agências reguladoras. (LAENDER, 2009).
A divergência doutrinária acabou por dar origem à Ação Direta de
Inconstitucionalidade (ADI) nº. 1.668-5/DF (ainda pendente de julgamento),
proposta pelo PT, PC do B, PSB e PDT, contra vários dispositivos da LGT (regime
especial, independência da Anatel e delegação legislativa sobre matérias
atinentes aos serviços de telecomunicações nos regimes privado e público).
Embora ainda pendente de julgamento, na apreciação da Medida Cautelar requerida
da ADI, o Supremo Tribunal Federal analisou prefacialmente alguns dos argumentos
levantados.
No tocante à independência da Anatel, o STF entendeu que a tal não afasta o
controle por parte da própria Administração Pública Federal. Eis o voto do
Excelentíssimo Ministro Marco Aurélio Mello, relator da ADI:
Vem-nos do Decreto-Lei nº 200 a definição de autarquia
como “serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e
receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que
requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira
descentralizada.”. No caso, tomo a referência à independência administrativa
como vinculada à circunstância de tratar-se, como está no próprio caput do
artigo 8º, de entidade integrante da Administração Pública Federal. Assim, a
citada independência não afasta, em si, o controle por parte da própria
Administração Pública Federal, exercido, de forma direta, pelo Ministro de
Estado da área e, de maneira indireta, pelo Chefe do Poder executivo, o
Presidente da República. Na verdade, o que encerra a alusão à citada
independência é a autonomia, em si, do serviço, valendo notar que, de acordo com
o artigo 8º, a Agência Nacional de Telecomunicações está vinculada ao Ministério
das Comunicações. Destarte, o enquadramento ocorrido, considerando o que se
apontou como regime autárquico especial, longe está de revelar a existência de
uma entidade soberana, afastada do controle pertinente. [...] (STF, ADI nº.
1.668-5 MC /DF. Rel. Min. Marco Aurélio, 1998).
No que diz respeito à função normativa da Anatel, para expedir normas sobre
serviços de telecomunicações nos regimes público e privado, o STF decidiu por
fixar interpretação conforme, sem redução de texto, no sentido de que a
competência da Anatel para expedir normas “subordina-se aos preceitos legais e
regulamentares que regem a outorga, prestação e fruição dos serviços de
telecomunicações no regime público e no regime privado”. (STF, ADI º. 1.668-5 MC
/ DF. Re. Min. Marco Aurélio, 1998).
A esse respeito, acompanhando o voto do relator, o Ministro Sepúlveda Pertence
assim proferiu voto:
A mim me parece que, com essa amplitude – eu diria
quase ilimitada, dada a extensão do mundo das telecomunicações em que vivemos –,
o dispositivo efetivamente traz, pelo menos, riscos seríssimos de violação ao
princípio do devido processo legal.
Claro que não desconheço nem quero revogar o poder de polícia administrativo da
Agência criada, mas ele há de ser regulado em termos específicos, sem riscos que
essa norma absolutamente genérica pode acarretar.
Peço vênia ao eminente Relator, com relação aos incisos IV e X, para propor
interpretação conforme. Estou de acordo com S.Exa., em que nada impede que a
Agência tenha funções normativas, desde, porém, que absolutamente subordinadas à
legislação, e, eventualmente, às normas de segundo grau, de caráter
regulamentar, que o Presidente da República entenda baixar. (STF, ADI º. 1.668-5
MC / DF. Re. Min. Marco Aurélio, 1998).
Assim, ao menos preliminarmente, o poder normativo da Anatel foi considerado
constitucionalmente legítimo, no entanto, está subordinado à observância estrita
da legislação, assim como de outras normas, de caráter regulamentar, que o
Presidente da República eventualmente entenda baixar.
O PODER NORMATIVO DA ANATEL
Conforme se viu no item anterior, apesar de contestado o poder normativo da
Anatel, o STF vem considerando legítima a função a ela conferida no tocante à
expedição de normas sobre os serviços de telecomunicações nos regimes público e
privado, desde que dentro dos limites legais preestabelecidos. (STF, ADI º.
1.668-5 MC / DF. Rel. Min. Marco Aurélio, 1998).
Na mesma linha de raciocínio, dissertando a respeito das agências reguladoras,
Meirelles (2003, p. 344) explica que:
[...] esse poder normativo há de se cingir aos termos
de suas leis instituidoras e aos preceitos dos decretos regulamentadores
expedidos pelo Executivo. O poder outorgado às agências, neste campo, visa
atender à necessidade de uma normatividade essencialmente técnica, com um mínimo
de influência política.
Pires (2009), de forma inequívoca, esclarece que a função normativa que as
agências reguladoras exercem não se equipara àquela desempenhada pelo Poder
Executivo na expedição de decretos regulamentares. Sem embargo, bem destaca a
monografista (2009) que, se de um lado existe a necessidade de se atribuir a
órgãos e entidades da Administração Pública poder normativo, de outro brotam as
dúvidas quanto aos limites desse poder, uma vez que a Carta, ao especificar as
competências para expedição de regulamentos, não deixa margem a interpretações
ampliativas. Segundo observa:
Na prática, é de se reconhecer que as agências
reguladoras exercem poder normativo próprio, peculiar às atividades que exercem
e diferenciada da delegada constitucionalmente ao chefe do Poder Executivo e aos
Ministros de Estado, neste caso para expedição de instruções normativas. O
problema está justamente no fato de que não se encontra fundamento
constitucional expresso para o exercício, pelas agências reguladoras, de poderes
normativos mais amplos que os delegados a outras entidades da Administração.
Segundo uma interpretação mais restritiva do texto constitucional, portanto, as
resoluções técnicas expedidas pelas agências reguladoras caracterizariam desvio
de finalidade. (PIRES, 2009).
Neste aspecto, Di Pietro (2002 apud BANDOS, 2009) assevera que “a independência
da agência regulamentadora deve ser analisada em termos compatíveis com o regime
constitucional brasileira.”
A autora explica que não há independência em relação ao Poder Legislativo, uma
vez que os atos normativos expedidos pela agência não podem entrar em conflito
com as normas constitucionais ou legais vigentes, em virtude do princípio da
legalidade insculpido no art. 5º, II, da CF. Além disso, os atos normativos das
agências reguladoras estão sujeitos ao controle legislativo pelo Congresso
Nacional e ao controle financeiro, contábil e orçamentário exercido pelo Poder
Legislativo. (DI PIETRO, 2002 apud BANDOS, 2008).
Cabe, neste ponto, traçar uma breve diferenciação entre poder regulador e poder
regulamentar.
Segundo Araújo (2002, p. 41 apud BANDOS, 2008, p.15):
Regular é termo mais genérico, que abrange
regulamentar. No Direito brasileiro, porém têm significados específicos, sendo
regular o ato de sujeitar a regras em geral, mas aproximando do sentido de
normatizar, e regulamentar o ato de sujeitar a regulamentos, especificamente,
cuja edição é da competência privativa dos Chefes de Executivo, mediante seu ato
administrativo característico, que é o Decreto.
Bandos (2008, p. 16) explica que o poder regulador é diferente do poder
regulamentar. Para o autor:
É o poder que a agência reguladora possui de produzir
regras técnicas acerca do desempenho das atividades de determinado setor da
economia. Assim, é o poder do Estado por meio de um órgão autônomo de impor
regulação.
O Guia de Boas Práticas de Regulamentação Técnica editado pelo Conselho Nacional
de Metrologia, Normatização e Qualidade Industrial (CONMETRO) descreve a
regulação como:
[...] uma medida ou intervenção implementada sob a
autoridade do Estado, que tem o propósito de disciplinar o comportamento dos
agentes intervenientes que estão abrangidos por essa autoridade. A regulação
inclui a legislação e outros instrumentos, aplicados por autoridades com
competência legal para isso. (CONMETRO, 2007, p. 21).
A regulação tem, pois, um objetivo definido, qual seja, evitar um problema ou
corrigi-lo: “[...] se dá quando a ausência de intervenção pode resultar em
prejuízos ou danos, ou pode comprometer o alcance dos objetivos legítimos” (CONMETRO,
2007, p. 21). (3)
Tem-se por certo, ante todo o exposto, que o poder normativo da Anatel, como
agência reguladora do setor das telecomunicações, não pode inovar (se bem que,
as minúcias técnicas concernentes ao seu âmbito de atuação revelam certo grau de
novidade, dada a sua especificidade, contudo, até aí vai). O que se quer dizer
com isso é que, em sua função normativa, deve limitar-se a estabelecer
pormenores de ordem técnica, no intuito de viabilizar o cumprimento das leis às
quais está subordinada e às normas de caráter regulamentar expedidas pelo
Executivo.
É também nesse sentido o entendimento de Mello (2000). Para o mestre, o poder
dado às agências somente pode assumir o caráter técnico, segundo os limites de
sua competência e pertinência temática. Nada, além disso.
AS RESOLUÇÕES DA ANATEL FACE DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA
No exercício de sua competência reguladora, delimitada pela seara das suas
atribuições, a Anatel pode expedir normas de caráter técnico visando
instrumentalizar sua atuação como órgão regulador, fiscalizador e mediador no
setor das telecomunicações, especialmente no que se refere às concessões,
permissões e autorizações.
Conforme se afirmou alhures, no entanto, extrapola os limites de seu poder
regulador o distanciamento dos dispositivos legais aos quais deve absoluta
submissão, assim como a invasão da competência que, por atribuição
constitucional, cabe ao Poder Legislativo.
Neste sentido, existe ferrenha discussão doutrinária acerca da competência
efetivamente exercida pela Anatel, mormente quando, por meio da edição de
Resoluções, estabelece a cobrança de “preço público” pelo direito de uso e/ou
exploração de serviços de telecomunicações, como é o caso da Resolução nº. 386,
de 03/11/2004 (alterada pela Resolução nº. 484, de 05/11/2007), que trata da
cobrança de preço público pelo Direito de Exploração de serviços de
telecomunicações e pelo Direito de Exploração de satélites
(4); a Resolução nº. 387, de 03/11/2004, que, revogando as Resoluções nº.
68 e 289, alterou o regulamento de cobrança de preço público pelo Direito de Uso
de Radiofrequências (5); e a Resolução nº. 451, de
08/12/2006, que aprovou o regulamento do preço público relativo à administração
dos recursos de numeração (6).
O acalorado debate resultou, em alguns dos casos, na submissão do tema ao crivo
da Corte maior do judiciário, na forma de Ação Direita de Inconstitucionalidade.
A respeito do tema, a ADI nº 3883, de autoria do Sindicato Nacional das Empresas
de Radiocomunicações – SINDER SP, proposta em 12/04/2007, atacava de
inconstitucional a Resolução nº. 451 da Anatel, sob o fundamento, em suma, de
que a cobrança instituída sob o título de “preço público” relativo à
administração de recursos de numeração fere o princípio da legalidade
tributária. (7)
Na peça inicial, o SINDER SP delineou cuidadosa fundamentação teórica, com
respaldo em obras de diversos tributaristas e constitucionalistas de reconhecido
saber jurídico (Luciano Amaro, Zelmo Danari, Aliomar Baleeiro, Sacha Calmon,
Paulo de Barros Carvalho, dentre outros), procurando traçar a correta distinção
entre preço público e taxa, asseverando, com base nesse estudo, que as cobranças
instituídas e executadas pela Anatel sob a titulação de preço público nada mais
são que taxas criadas à margem da lei e, portanto, inconstitucionais. (STF, ADI
nº 3883/DF. Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 2007).
Relembrando os conceitos tratados no item 3.3.3 do presente trabalho, tem-se que
as taxas, segundo conceito legal, são tributos cobrados pela pessoa política
competente, em virtude do exercício regular do poder de polícia, ou da
utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, de
caráter administrativo ou judicial, prestado ao contribuinte ou posto à sua
disposição. (art. 77, CTN).
Nos termos do art. 78 do CTN, as taxas cobradas em razão do regular exercício do
poder de polícia (8) têm como fato gerador a:
[...] a atividade da administração pública que,
limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de
ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança,
à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao
exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do
Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos
direitos individuais ou coletivos. (BRASIL, 1966).
Carrazza (2008, p. 527) lembra que:
[...] o poder de polícia, no Brasil, deve – por força
do princípio da legalidade – ser exercitado, num primeiro momento, por meio de
lei, editada pela pessoa política que, nos termos da Constituição, tiver
competência administrativa para, em homenagem ao interesse público, ordenar e
restringir direitos e liberdades individuais. Só depois de editada a lei – e com
apoio nela – é que a Administração Pública poderá ocupar-se com o assunto, por
meio de regulamentos (que disciplinarão abstratamente determinada conduta) e
atos administrativos de efeitos concretos. O exercício do poder de polícia
impõe, sempre, abstenções, para os membros da comunidade.
Incumbe ratificar, ainda, o entendimento de que somente por meio de taxa os atos
de polícia podem ser remunerados, e nunca através de preços públicos ou tarifas.
Para estabelecer a correta diferenciação entre os dois institutos, pede-se vênia
para lançar mão, uma vez mais, da ciência de Carrazza (2008).
O mestre explica que o regime jurídico dos preços diverge completamente das
taxas. Enquanto aqueles são regidos pelo direito privado, estas obedecem ao
regime jurídico do direito público. Significa dizer que a tarifa nasce de um
contrato firmado por mera liberalidade pelas partes, com o intuito de criarem
direitos e deveres mútuos. Em sentido oposto, a taxa nasce da lei, como
remuneração compulsória resultante de uma atuação estatal desenvolvida sob um
regime público. Não é uma simples contraprestação: advém de imperativo legal. (CARRAZZA,
2008).
A título de exemplo, destaque-se o que dispõe o art. 3º da Resolução 387 da
Anatel, a saber: “o presente Regulamento aplica-se a todas as pessoas físicas ou
jurídicas que fazem uso de radiofrequências [...]”. (BRASIL, 2004b).
Da leitura do texto legal em comento, percebe-se que a cobrança do preço público
pelo direito de uso de radiofrequência instituída pela Anatel detém
características nítidas de taxa, uma vez que, trata-se de uma cobrança
compulsória, imperativa, decorrente indubitavelmente do poder de polícia do
Estado (na medida em que regula a prática de ato em razão de interesse público),
em nada se assemelhando ao regime de direito privado. Dessa forma,
independentemente da nomenclatura que a Resolução preferiu atribuir, é nítida a
natureza tributária da cobrança e, portanto, em observância ao princípio da
estrita legalidade, somente pode ser instituída ou majorada mediante produção
legislativa.
Assim, como bem destacou o SINDER SP na ADI nº 3883:
[...] configurado o exercício do poder de polícia, a
única hipótese possível para que se viabilize a instituição de contraprestação
pecuniária e [sic] desfavor das administradoras, [...] seria a instituição de
uma TAXA, jamais de PREÇO PÚBLICO, que nos termos do art. 77 do
Código Tributário Nacional seria o tributo que poderia existir tendo como fato
gerador o exercício do poder de polícia por parte do Estado. (STF, ADI nº
3883/DF. Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 2007)
Ademais, ainda que se admitisse que a lei instituidora da Anatel lhe deferisse
atribuições legais, além da função de regular o setor das telecomunicações por
meio de normas de caráter técnico, essa prática seria considerada
inconstitucional, tendo em vista que o ordenamento jurídico brasileiro não
admite a figura da delegação legislativa.
A esse respeito, bem esclarece Carvalho (2000, p. 48):
[...] à lei instituidora do gravame é vedado deferir
atribuições legais a normas de inferior hierarquia, devendo, ela mesma, desenhar
a plenitude da regra matriz da exação, motivo por que é inconstitucional certa
prática, cediça no ordenamento brasileiro, e consistente na delegação de poderes
para que órgãos administrativos completem o perfil dos tributos. É o que
acontece com diplomas normativos que autorizam certos órgãos da Administração
Pública federal a expedirem normas que dão acabamento à figura tributária
concebida pelo legislador ordinário. Mesmo nos casos em que a Constituição dá ao
Executivo federal a prerrogativa de manipular o sistema de alíquotas, como no
Imposto Sobre Produtos Industrializados (IPI), tudo se faz dentro de limites que
a lei especifica.
Como já se destacou alhures, o poder normativo das agências reguladoras (neste
caso, da Anatel), não pode contrariar ou extrapolar o que estabelece a lei e os
princípios constitucionais. Tampouco tem o condão de inovar no ordenamento
jurídico, peculiaridade somente à lei atribuída. Assim, deve limitar-se à
regular o setor de telecomunicações, editando, para isso, as normas de caráter
técnico que se fizerem necessárias, isto segundo os ditames da lei que a
instituiu.
Texto completo em
http://www.anid.com.br/docs/monografia.pdf
---------------------------------------------------------
(1) Laender (2009) ressalta que a literatura
especializada prefere se referir à autonomia ao invés de independência, uma vez
a Anatel não é soberana. Usando as palavras de Sundfeld, explica: “as agências
vêm sendo dotadas de alguma ‘independência’, que a legislação menciona ser
característica importante de várias delas. ‘Independência’ é uma expressão
certamente exagerada. No mundo jurídico, preferimos falar em autonomia. Mas
garantir a independência é fazer uma afirmação retórica com o objetivo de
acentuar o desejo de que a agência seja ente autônomo em relação ao Poder
Executivo, que atue de maneira imparcial e não flutue sua orientação de acordo
com as oscilações que, por força até do sistema democrático, são próprias desse
Poder.” (SUNDFELD, 2000, p. 23-24 apud LAENDER, 2009, p. 199).
(2) “[...] todas essas agências foram criadas como
autarquias sob regime especial, considerando-se o regime especial como o
conjunto de privilégios específicos que a lei outorga à entidade para a
consecução de seus fins. No caso das agências reguladoras até agora criadas no
âmbito da Administração Federal, esses privilégios caracterizam-se basicamente
pela independência administrativa, fundamentada na estabilidade de seus
dirigentes (mandato fixo), autonomia financeira (renda própria e liberdade de
sua aplicação) e poder normativo (regulamentação das matérias de sua
competência). Entendeu-se indispensável a outorga de amplos poderes a essas
autarquias, tendo em vista a enorme relevância dos serviços por elas regulados e
fiscalizados, como também o envolvimento de poderosos grupos econômicos
(nacionais e estrangeiros) nessas atividades.” (MEIRELLES, 2003, p. 343).
(3) Além do poder regulador, Bandos (2008) destaca
o poder fiscalizador e o poder mediador da agência. O primeiro no que tange à
atribuição a ela outorgada de fiscalizar o cumprimento da legislação no setor
que regula, assim como as condições da prestação dos serviços e da exploração da
atividade – daí a capacidade de aplicar sanções administrativas, no intuito de
fazer valer os interesses da sociedade no âmbito de sua competência (BANDOS,
2008). Já o poder mediador diz respeito à solução de conflitos e a mediação
entre os agentes econômicos regulados, sempre com vistas a “[...] garantir a
manutenção dos marcos regulatórios preestabelecidos pelo modelo regulatório
adotado pelo Estado” (LEHFELD, 2008, p. 3 apud BANDOS, 2008, p. 17).
(4) “Art. 1º Este Regulamento tem por objetivo
disciplinar a cobrança de preço público pelo direito de exploração de serviços
de telecomunicações e pelo Direito de Exploração de Satélite, e de preço público
como condição para a adaptação, consolidação e transferência de autorização,
concessão ou permissão de serviço de telecomunicações e de Direito de Exploração
de Satélite.” (BRASIL, 2004a).
(5) “Art. 1.º Este Regulamento tem por objetivo
disciplinar o pagamento pelo direito de uso de radiofreqüência de que trata o
art. 48 da Lei no 9.472, de 16 de julho de 1997, conforme previsto no
art. 17, inciso XXXII, do Decreto no 2.338, de 7 de outubro de 1997 e
estabelecer metodologia de cálculo dos valores a serem pagos.” (BRASIL, 2004b)
(6) “Art. 1.º Este Regulamento tem por objetivo
estabelecer os parâmetros e disciplinar a cobrança de preço público relativo à
Administração dos Recursos de Numeração, vinculados aos diversos Planos de
Numeração dos serviços de telecomunicações de interesse coletivo, em atendimento
ao disposto nos Contratos de Concessão, nos Termos de Autorização, no
Regulamento de Numeração, aprovado pela Resolução nº 83 de 30/12/1998, e no
Regulamento de Administração dos Recursos de Numeração, aprovado pela Resolução
nº 84 de 30/12/1998.” (BRASIL, 2006a)
(7) Na referida ADI, o STF indeferiu a inicial em
razão da ilegitimidade ativa dos Sindicatos para ajuizar ação direta de
inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.
(8) Art. 78, Parágrafo único, CTN: “Considera-se
regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão
competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e,
tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou
desvio de poder.” (BRASIL, 1966).
[Procure "posts" antigos e novos sobre este tema no Índice Geral do BLOCO] ComUnidade WirelessBrasil