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07/09/10

• Msg de Flávia Lefèvre: Regulamento de Sanções e a Agência sem limites

Blog da Flávia Lefèvre

de Flávia Lefèvre <flavialefevre@yahoo.com.br>
para Comunidade WirelessBRASIL
data 6 de setembro de 2010 18:24
assunto Regulamento de Sanções e a Agência sem limites

Olá, Grupos

Hoje - dia 6 de setembro - se encerra o prazo para contribuições à proposta apresentada pela ANATEL para alteração do Regulamento de Sanções - CP 22/2010.

O todo da proposta é um desrespeito à inteligência da sociedade e mostra que a ANATEL realmente não tem limites. Vou dar apenas um exemplo. Vejam o que dizem a LGT e os contratos de concessão quanto ao descumprimento de obrigações de universalização e continuidade:

Art. 82. O descumprimento das obrigações relacionadas à universalização e à continuidade ensejará a aplicação de sanções de multa, caducidade ou decretação de intervenção, conforme o caso.

“Cláusula 4.2. A Concessionária se obriga a prestar o serviço objeto da concessão de forma a cumprir plenamente as obrigações de universalização e continuidade inerentes ao regime público, que lhe é inteiramente aplicável, observados os critérios, fórmulas e parâmetros definidos no presente Contrato.

Parágrafo único. O descumprimento das obrigações relacionadas à universalização e à continuidade ensejará a aplicação das sanções previstas no presente Contrato, permitirá a decretação de intervenção pela Anatel e, conforme o caso e a gravidade ou quando a decretação de intervenção for inconveniente, inócua, injustamente benéfica à Concessionária ou desnecessária, implicará a caducidade da concessão, nos termos do disposto na cláusula 27.4.”

Entretanto, vejam o que diz o art. 10 da proposta do regulamento de Sanções:

"Art. 10. As infrações são classificadas, segundo sua natureza e gravidade, em:

I – leve;
II – média; e
III – grave.

§ 1º. A infração deve ser considerada leve quando a Agência não constatar presente nenhum dos fatores enumerados no § 2º ou no § 3º deste artigo.

§ 2º. A infração deve ser considerada média quando a Agência constatar presente um dos seguintes fatores:

I - violação a direitos dos usuários;
II - violação a normas de proteção à competição;
III - violação a dispositivo normativo ou contratual que tenha por objetivo a proteção a bens reversíveis;
IV – ter o infrator auferido, indiretamente, vantagem em decorrência da infração cometida; e
V – descumprimento de obrigações de universalização.

§ 3º. A infração deve ser considerada grave quando a Agência constatar presente um dos seguintes fatores:

I - ter o infrator agido de má-fé, consoante os parâmetros previstos no Capítulo IV deste Regulamento;
II – ter o infrator auferido, diretamente, vantagem em decorrência da infração cometida;
III - quando atingidos 10% (dez por cento) ou mais do número de usuários da infratora;
IV – quando seus efeitos representarem risco à vida;
V – impedir o usuário de utilizar o serviço de telecomunicações, sem fundamentação regulamentar;
VI - opor resistência injustificada ao andamento de fiscalização ou à execução de decisão da Agência".

Ou seja, para o legislador, o descumprimento de obrigações de universalização e continuidade podem levar à caducidade da concessão.

Mas ... para a ANATEL trata-se de infração média. A infração só é grave para a ANATEL quando a empresa aja de má fé, ou ainda quando atinja 10% ou mais da base de usuários. Que tal?

Em São Paulo, só quando 1.200.000 consumidores forem atingidos é que haverá infração grave. Na área de concessão da OI, só quando mais de 2.000.000 de consumidores forem atingidos.

Querem mais? Tem, sim ... Depois de instaurado o processo sancionatório e imposta a multa, a ANATEL se auto atribuiu o poder de substituir sanções por acordo (art. 5º da proposta).

Uaaaaaaaaaaauuuuuuuu!!! Corre a boca pequena que esse dispositivo foi proposto pelo Embaixador ... haja diplomacia!!!!

Seguem arquivos com a proposta de norma e com a contribuição apresentada pela PROTESTE (esta também transcrita abaixo).

Abraço a todos.
Flávia Lefèvre Guimarães

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DOCUMENTOS CITADOS NO TEXTO DA MENSAGEM:

• ANEXO À CONSULTA PÚBLICA No 22, DE 24 DE JUNHO DE 2010 - REGULAMENTO DE APLICAÇÃO DE SANÇÕES ADMINISTRATIVAS (download pdf)

• CONTRIBUIÇÃO APRESENTADA PELA PROTESTE (download pdf) . Abaixo está a transcrição.

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CONSULTA PÚBLICA 22, DE 24 DE JUNHO DE 2010

Proposta de Alteração do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução n 344, de 18 de julho de 2003, publicado no Diário Oficial da União de 21
de julho de 2003.

I – Introdução

1. Antes de tudo a PROTESTE quer deixar registrada duas tendências perigosas que se constatam em todas as últimas normas editadas pela ANATEL, quais sejam:
a) desrespeitar os dispositivos da Lei Geral de Telecomunicações relativos ao tema objeto de regulação reduzindo ou introduzindo direitos estabelecidos pelo legislador, e

b) deixar temas essenciais para a aplicabilidade efetiva de regras que protegem o bom e seguro funcionamento do setor de telecomunicações e os consumidores para normas a serem
elaboradas em momento posterior e sem previsão de prazo para tanto, sendo que as normas complementares ou demoram anos para ser editadas ou nunca são editadas.

2. Exemplos que confirmam a afirmação acima são o art. 10 da proposta de norma ora em consulta pública, bem como a ausência de modelo de custos, que está atrasado há mais de cinco anos, a tarifa do backhaul que está atrasada há mais de dois anos, entre outros de grande importância que trazem prejuízos irrecuperáveis e de dimensões vultosas para a sociedade como um todo, pois comprometem a concretização de valores como universalização e competição.

3. Essas tendências se confirmam na proposta de novo regulamento de sanções apresentada à consulta pública pela ANATEL, como se pode verificar no art. 5º, art. 10, art. 21, art. 27,
que tratam de temas fundamentais: possibilidade de celebração de termo de ajustamento de conduta e acordo substitutivo; classificação da gravidade das infrações, metodologias para cálculo do valor base das sanções de multa e definição dos requisitos para a instauração de processos nos casos de infrações a serem processadas pelo rito sumário, respectivamente, como se verá ao longo da contribuição.

4. Também chama a atenção que a proposta de norma traz pouca objetividade quanto à aplicação das sanções. Primeiro porque, ao contrário do que já orientou o Tribunal de Contas da União, a ANATEL não incluiu no regulamento um prazo máximo específico para a tramitação dos processos de apuração de descumprimento de obrigações – PADO, o que termina por propiciar a oportunidade de prescrição e decadência para a imposição das sanções cabíveis, em desprestígio do poder regulatório e fiscalizatório do Estado.

5. A impressão que a íntegra da proposta da norma ora em tela deixa é a de que, no geral, os processos de apuração de descumprimento de obrigações se desenvolverão sobre bases
extremamente subjetivas, viabilizando uma flexibilização na
imposição das penas.

6. Além da flexibilização na imposição de sanções, a proposta de norma permite a substituição das penas por acordo, sem que haja qualquer previsão legal atribuindo essa competência para a ANATEL. E, pior, com base em critérios que não constam do regulamento de sanções e cuja definição foi postergada para o futuro, sem previsão de nenhum prazo.

7. Entendemos que a flexibilização nos processos para apuração dos descumprimentos de obrigações pelas operadoras e, consequentemente, nas respectivas aplicações de sanções, no
atual quadro de má prestação de serviço sistemática e de baixíssimo grau de eficiência por parte da ANATEL para fiscalizar, é inadequada.

8. Ancoramos nosso temor em diversas decisões do Tribunal de Contas da União - TCU, que vem há muitos anos apontando desvios na ação fiscalizatória da ANATEL com relação à questões fundamentais e de grande relevância para o cumprimento dos objetivos das concessões no Brasil. Veja-se, nesse sentido alguns acórdãos do TCU: 1778∕2004; 1091∕2006; 2109∕2006, entre outros, sendo oportuna a transcrição de alguns trechos nos quais o TCU estabelece orientações a serem adotadas pela agência, que contemplam nossa posição:

(Acórdão TCU 2109∕2006)

“9.1.4. com fundamento nos artigos 173 a 182 da Lei 9.472/1997 e em seu Regulamento e Regimento Interno, apresente, no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, a contar da ciência deste acórdão, plano de reformulação dos processos sancionatórios, explicitando as soluções e o cronograma de implementação das ações, contemplando necessariamente, além de outras medidas consideradas pertinentes:
9.1.4.1. providências para assegurar o efetivo cumprimento dos prazos de instauração e análise de Processos de Apuração de Descumprimento de Obrigações - PADOs relativos às obrigações de qualidade, levando em consideração, especialmente, a necessidade de se evitar a prescrição da ação punitiva por parte do órgão regulador;
9.1.4.2. critérios uniformes para o estabelecimento do valor das multas aplicáveis em todos os processos da Agência, a serem observados por todas as unidades integrantes de sua estrutura;
9.1.4.3. providências para assegurar que a materialidade das sanções garanta a correção tempestiva de irregularidades, bem como a prevenção delas;
9.1.5. com fundamento no art. 2º, inciso III, c/c os arts. 96, inciso I, e 127, caput, e incisos III e X, da Lei 9.472/1997, c/c os arts. 11, incisos XII e XIII, do Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado, aprovado pela Resolução Anatel n. 426, de 9/12/2005, 6º, incisos X e XI, do Regulamento do Serviço Móvel Pessoal, aprovado pela Resolução
Anatel n. 316, de 27/9/2002, defina sistemática de coleta de informações de atendimento aos usuários junto aos call centers das operadoras de telefonia fixa e móvel, estabelecendo padrões para envio e armazenamento dessas informações conjuntamente com as concessionárias e permissionárias;
9.1.6. com fulcro no art. 3º da Lei 9.572/1997, formule e apresente a este Tribunal, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias contados da ciência deste acórdão, diretrizes para promoção de uma política de informação e educação dos usuários de telecomunicações, que contemplem, prioritariamente, os seguintes aspectos:
(...)
9.2. recomendar à Anatel que:
9.2.1. quanto aos processos de regulamentação:
(...)
9.2.1.3. estabeleça sistemática para o tratamento das demandas internas e externas relacionadas à revisão de regulamentação;
9.2.1.4. implemente medidas que garantam a tempestividade do processo de regulamentação, a partir do estabelecimento de prazos máximos para cada etapa desse processo;
(...)
9.2.2.3. crie mecanismos de aferição periódica das obrigações previstas no PGMQ atualmente não contempladas nos Regulamentos de Indicadores de Qualidade e nos demais
procedimentos usuais de acompanhamento;
(...)
9.2.3. quanto ao processo sancionatório:
9.2.3.1. reforce a utilização de medidas alternativas aos PADOs, como a criação e divulgação de ranking mensal de qualidade dos serviços de telefonia com base nos dados da Anatel (hoje já existente), nos dados obtidos junto aos call centers das empresas de telefonia e nos dados disponibilizados pelo Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, bem como a adoção das medidas cautelares previstas nos arts. 175 da LGT e 72 do Regimento Interno, dentre outras alternativas possíveis, visando garantir a qualidade na prestação dos serviços e a elevação dos seus padrões, considerando o efeito indutor imediato que as referidas medidas podem propiciar;
9.2.3.2. promova modificações e melhorias necessárias para que o Sistema S-PADO concentre as informações do PADO de todas as áreas da Agência que atualizam e consultam informações dos processos de apuração;
9.2.4. quanto à atuação da Agência no acompanhamento dos direitos e interesses dos usuários dos serviços de telecomunicações:
9.2.5. com vistas a inibir o não-atendimento ou o atendimento inadequado ao usuário, ADOTE MEDIDAS NO SENTIDO DE SANCIONAR COM MAIOR RIGOR AS OPERADORAS DE TELEFONIA
QUANDO AS RECLAMAÇÕES DOS USUÁRIOS DIRIGIDAS AO CALL CENTER DA A NATEL NÃO TENHAM SIDO ADEQUADAMENTE ATENDIDAS PELAS OPERADORAS SEM MOTIVO JUSTIFICADO;
9.2.6. procure reformular os processos sancionatórios de forma contemplar neles, além das medidas determinadas no item 9.1.4, retro, e de outras medidas consideradas pertinentes, as seguintes:
9.2.6.1. fixação de prazo, no PADO, para que as operadoras de telefonia solucionem as irregularidades verificadas, sem prejuízo de apurar no mesmo PADO ou em outro, o eventual
descumprimento das medidas determinadas, de maneira que se possa decidir acerca da aplicação de sanção mais grave na hipótese de descumprimento injustificado;
9.2.6.2. estabelecimento de rotina de acompanhamento do cumprimento das medidas adotadas pelas operadoras de telefonia, com vistas à correção das irregularidades apontadas
em PADO, dentro do prazo que vier a ser fixado em razão da recomendação constante do subitem anterior;
9.2.6.3. dever de avaliar a imediata adoção de medidas cautelares sempre que se verificar o descumprimento, pelas operadoras de telefonia, de direitos que afetam significativa parcela de usuários dos serviços, de maneira a garantir maior rapidez e efetividade na correção de irregularidades verificadas em relação à qualidade da prestação dos serviços de telefonia aos usuários, sem prejuízo da instauração do PADO correspondente, e da conseqüente possibilidade de agravamento da sanção que eventualmente vier a ser aplicada, de forma semelhante ao que prevê o art. 15 do atual Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas;
9.2.7. adote providências junto às prestadoras de serviços de telefonia fixa e móvel, mediante a edição de regulamentação apropriada, no sentido de prover a Agência de acesso em tempo real (online) à base de dados de registros de reclamações de usuários nos correspondentes call centers, para consulta e acompanhamento remoto do registro e resolução das reclamações e problemas reportados pelos usuários, preferencialmente via internet; (...)”.

(Acórdão TCU 1091∕2006)

“3. No mérito, concordo com a Secretaria de Recursos quando conclui que não merecem reparos as determinações dirigidas à ANATEL, em sede de processo de auditoria de natureza operacional, para que implementasse ações com vistas a corrigir problemas de amostragem e inadequação da estratégia de fiscalização frente à dimensão do quadro de pessoal de fiscalização.
4. As razões recursais apresentadas por aquela agência reguladora não afastam a conveniência e oportunidade de adoção de providências que virão aperfeiçoar a metodologia de fiscalização até então empregada, possibilitando superar o desafio representado pela natureza e extensão dos itens de controle a serem verificados na aferição do cumprimento
das metas de universalização do acesso ao Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC.
5. Nesse contexto, impende ressaltar que as determinações contestadas têm por objetivo a reformulação do processo de fiscalização da ANATEL, com base em critérios de eficiência,
eficácia e economicidade, de modo a afastar o paradoxo representado pelo fato de a agência encarregada de regular e fiscalizar um dos setores mais dinâmicos e intensivos em tecnologia do país utilizar técnicas, procedimentos e sistemas de fiscalização tecnologicamente defasados, quando há alternativas mais eficientes e eficazes que não implicam necessariamente em maiores custos, conforme amplamente detalhado no relatório de auditoria operacional que deram ensejo a expedição das referidas determinações por este Tribunal.
6. O uso eficiente de tecnologia da informação, com o desenvolvimento de um sistema de informações geográficas e a utilização de ferramentas de auditoria de sistemas para avaliar os dados das concessionárias sobre obrigações de universalização, além de contribuir para o bom andamento dos trabalhos de fiscalização a cargo da ANATEL, permitirá minorar os problemas relativos à insuficiência de recursos humanos e orçamentários frente às demandas por fiscalização”.

9. Entendemos, então, que a tendência de flexibilização e alto grau de subjetividade que reveste a proposta em consulta, assim como a ausência de dispositivos que atendam ao que está previsto nas decisões do TCU, não trará ganhos de eficiência e melhoria das condições de prestação dos serviços para os consumidores, que háanos vêem enfrentando a reincidência de ilícitos praticados no mercado, causando prejuízos em massa e para órgãos públicos – PROCONs e Poder Judiciário especialmente – sem que a agência imponha as consequências adequadas e legais, o que poderia estimular o enquadramento da conduta das operadoras dos serviços de telecomunicações.

10. É certo que a imposição de sanções pelos órgãos públicos deve sempre estar respaldada no princípio da legalidade, por forçado que a boa técnica normativa orienta no sentido de que a tipificação dos ilícitos seja a mais objetiva possível, assim como os respectivos critérios de apuração, para evitar excessos por parte dos poderes públicos e tegiversações por parte dos administrados.
E, nessa direção, a proposta de regulamento posta em análise não atende a esta orientação.

11. Merece destaque, finalmente, a forma inconsistente com que o tema foi levado a debate público com a sociedade. Nesse sentido,a PROTESTE se refere à audiência pública ocorrida no escritório regional da ANATEL em São Paulo, no dia 27 de agosto último, conduzida de forma pouco comprometida com a importância do amplo debate, pois até algumas respostas de representantes da agência destacados para tanto foram interrompidas com base na justificativa, apresentada pela Superintendente Executiva Simone Henriqueta Cossetin Scholze, de que não haveria tempo para o aprofundamento das questões. Todavia, a audiência se encerrou com mais de uma hora de antecedência do horário previsto.

II – ART 2º , INC. IX

12. As regras editadas pela ANATEL não podem ir além ou reduzir o que dispõe a lei. O parágrafo único do art. 176, da Lei Geral de Telecomunicações – LGT, dispõe:

“Art. 176. Na aplicação de sanções, serão considerados a natureza e a gravidade da infração, os danos dela resultantes para o serviço e para os usuários, a vantagem auferida pelo infrator, as circunstâncias agravantes, os antecedentes do infrator e a reincidência específica.
Parágrafo único. Entende-se por reincidência específica a repetição de falta de igual natureza após o recebimento de notificação anterior”.

13. Todavia, a proposta da ANATEL restringe de forma ilegal o alcance da lei. Veja-se:

“Art. 2º, inc. IX - reincidência específica: repetição de falta de igual natureza, no período de 5 (cinco) anos contado do recebimento da notificação da decisão administrativa da qual
não caiba mais recurso, até o recebimento da notificação de instauração do PADO em análise”

14. Durante a audiência pública ocorrida em São Paulo, a PROTESTE apresentou o questionamento com base na diferença entre o texto da lei e da proposta de norma e representante da
ANATEL respondeu que não há desrespeito à lei, pois a restrição estaria atendendo aos princípios da não-culpabilidade e presunção de inocência.

15. A PROTESTE não concorda com a resposta, pois o caput do art. 176, da LGT, na parte final faz referência sobre dois conceitos distintos, quais sejam: antecedente e reincidência específica, explicando no parágrafo único o alcance do segundo conceito.

16. Antecedente já significa o trânsito em julgado de decisão relativa à conduta anterior. Portanto, entendemos inconsistente a resposta apresentada em audiência pública pela ANATEL, uma vez que o legislador distinguiu e, sendo assim, a configuração do instituto da reincidência específica não depende do trânsito em julgado de decisão administrativa anterior.

17. Além disso, o alcance que a ANATEL pretende dar ao conceito de reincidência específica representa incontestável estímulo para que as concessionárias continuem a desrespeitar normas e ferir direitos dos consumidores, na medida em que raramente ela se configuraria, já que, como é público e notório, os PADOs na ANATEL têm o andamento lento, durando anos, como foi observado pelo TCU, no acórdão transcrito acima.

18. A proposta da PROTESTE, portanto, é no sentido de que o inc. IX, do art. 2º da proposta de regulamento de sanções repita expressa e literalmente o que consta do parágrafo único do art. 176, da LGT.

III. ART. 5º

19. O art. 84, inc. IV, da Constituição Federal, atribui ao Poder Executivo a competência exclusiva para “sancionar, promulgar e fazer publicar leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”.

20. Sendo assim, diante da disposição final expressa no art. 5º, da proposta de regulamento de sanção, cabe a seguinte pergunta: em qual diploma legal a ANATEL se amparou para substituir a imposição de penalidades por acordos?
Veja-se o teor do dispositivo:

Art. 5º. A Anatel poderá, a seu critério e na órbita de suas competências legais, com vistas ao melhor atendimento do interesse público, celebrar, com os infratores, compromisso de ajustamento de conduta às exigências legais, BEM COMO ACORDO SUBSTITUTIVO EM PROCESSO SANCIONATÓRIO, NA FORMA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA.

21. A resposta apresentada pela ANATEL na audiência pública ocorrida em São Paulo foi a de que a lei de ação civil pública lhe atribuiria esta competência.

22. Discordamos da resposta, pois o § 6º, do art. 5º, da Lei 7.347∕85, dispõe o seguinte:

“Art. 5º § 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial”.

23. Ou seja, a previsão legal é no sentido de atribuir às autarquias, legitimadas para a ação civil pública, o poder para celebrar compromisso de ajustamento de conduta. Mas não há qualquer previsão legal que autorize a substituição de sanções por acordos.

24. O entendimento da PROTESTE está respaldado por acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal:

Acórdão STF ADIN 1668

Relator: Min. Marco Aurélio, 20 de agosto de 1998. Diário da Justiça,
Distrito Federal, p.52, 16 abr. 2004 - EMENT VOL-02147-01 PP-00127.

“Quanto aos incisos IV e X do artigo 19, sem redução de texto, dar-lhes interpretação conforme a Constituição Federal, com o objetivo de fixar exegese segundo a qual a competência da Agência Nacional de Telecomunicações para expedir normas subordina-se aos preceitos legais e regulamentares que regem a outorga, prestação e fruição dos serviços de elecomunicações no regime público e no regime privado, vencido o Ministro Moreira Alves que o indeferia.”

Destaque para o voto do Ministro Sepúlveda Pertence:

"Peço vênia ao eminente Relator, com relação aos incisos IV e X, para propor interpretação conforme. Estou de acordo com S. Exa., em que nada impede que a Agência tenha funções normativas, desde, porém, que absolutamente subordinadas à legislação, e, eventualmente, às normas de segundo grau, de caráter regulamentar, que o Presidente da República entenda baixar.
Assim, de acordo com o início do voto de S. Exa., entendo que nada pode subtrair da responsabilidade do agente político, que é o Chefe do Poder Executivo, a ampla competência reguladora da lei das telecomunicações”.

25. Pelo exposto a proposta da PROTESTE é de que seja retirado do art. 5º, a última parte, qual seja: “bem como acordo substitutivo em processo sancionatório, na forma de
regulamentação específica”.

IV. ARTS. 6º E 9º

26. Considerando-se precedentes já constatados pela Advocacia Geral da União e TCU, quanto à condutas ilegais praticadas por agentes da ANATEL, é importante que dos arts. 6º e 9º conste expressamente que, diante de prática de infrações, serão punidos não só a pessoa jurídica e seus sócios e administradores, quando se constate má-fé, mas também funcionários da agência.

27. A resposta conferida pela ANATEL na audiência pública foi no sentido de que tais disposições já constam de legislação que trata de forma específica sobre a conduta dos agentes públicos.

28. Em que pese ser correta a observação, pois o Código Penal traz a figura da prevaricação, corrupção; temos a Lei de Improbidade Administrativa entre outros, a PROTESTE entende ser importante a previsão expressa da responsabilidade dos agentes públicos nas normas específicas, como forma de materializar as garantias legais.

29. Sendo assim, a proposta é no sentido de que deve haver previsão de responsabilidade para os funcionários da agência, quando se configure que o ilícito contou coma sua
participação, nos casos dos arts. 6º e 9º, mesmo que esta hipótese já esteja prevista em outras leis ou regulamentos.

V. ART. 10, § 2º E § 3º

30. Entendemos que os critérios utilizados para classificar as infrações médias e graves são absolutamente ilegais e desconformes com a LGT e os contratos de concessão e, caso
sejam aprovados pelo Conselho Diretor, se caracterizam como grave improbidade administrativa.

31. Como pode pretender a ANATEL não considerar grave o descumprimento das obrigações de universalização e continuidade?
Veja-se o que dispõe o contrato de concessão, repetindo o que está expresso no art. 82, da LGT:

“Cláusula 4.2. A Concessionária se obriga a prestar o serviço objeto da concessão de forma a cumprir plenamente as obrigações de universalização e continuidade inerentes ao regime público, que lhe é inteiramente aplicável, observados os critérios, fórmulas e parâmetros definidos no presente Contrato.

PARÁGRAFO ÚNICO. O DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES RELACIONADAS À UNIVERSALIZAÇÃO E À CONTINUIDADE ENSEJARÁ A APLICAÇÃO DAS SANÇÕES PREVISTAS NO PRESENTE
CONTRATO, PERMITIRÁ A DECRETAÇÃO DE INTERVENÇÃO PELA ANATEL E, CONFORME O CASO E A GRAVIDADE OU QUANDO A DECRETAÇÃO DE INTERVENÇÃO FOR INCONVENIENTE,
INÓCUA, INJUSTAMENTE BENÉFICA À CONCESSIONÁRIA OU DESNECESSÁRIA, IMPLICARÁ A CADUCIDADE DA CONCESSÃO, NOS TERMOS DO DISPOSTO NA CLÁUSULA 27.4.”

32. Sendo assim a pretensão da ANATEL de só considerar grave a infração praticada de má-fé, também é completamente ilegal, posto que introduziu novo elemento ao que está estabelecido pelo art. 82, da LGT. A ANATEL NÃO PODE MAIS DO QUE O CONGRESSO NACIONAL.

33. Também é acintosa o critério de que só configura infração grave a que atingir 10% ou mais da base de usuários da empresa infratora. Isto porque, no caso da Telefonica, que tem por volta de 12 milhões de assinantes do STFC, se 1.190.000 estivessem lesados, não se teria infração grave. Ou no caso da Oi, com aproximadamente 21 milhões de assinantes, se 1.900.000
estivessem sendo lesados a infração poderia ser considerada leve.

34. O critério proposto é tão absurdo que não leva em consideração assimetrias entre o poder de mercado das empresas reguladas, descumprindo de forma grave o princípio da igualdade e o princípio da proteção da concorrência e preservação dos mercados.

35. No nosso entendimento, havendo a constatação de determinados descumprimentos, como está previsto na LEI, independentemente de serem atingidos dois ou milhões de
consumidores, a infração será grave.

36. Perguntados na audiência pública aos representantes de ANATEL se o percentual de 10% é um parâmetro internacional, ou qual o parâmetro que tinha pautado a proposta em consulta, simplesmente não souberam informar.

37. A PROTESTE propõe que este art. 10 seja completamente modificado, a fim de que se adeque à LGT, contratos de concessão e à Constituição Federal e, ainda, que o critério a
ser adotado não esteja vinculado a quantidade de usuários atingidos, mas ao valor violado pela empresa, como no caso de metas de universalização e continuidade. Entendemos que nos
novos critérios deve ser incluído o descumprimento das metas de qualidade também.

VI. ART. 13

38. Não pode ficar a critério da agência a imposição de advertência. Os critérios e circunstâncias para imposição de qualquer tipo de ação pela agência não deve ser subjetiva, pois esse padrão não se coaduna com o objeto da norma em consulta, qual seja: a aplicação de sanção.

39. Materializando-se a infração, ainda que leve, o regulado deve ser advertido, pois, caso contrário não faz sentido a previsão de reincidência específica, nos termos do que já se disse sobre o inc. IX, do art. 2º da proposta.

40. A PROTESTE propõe que o art. 13 seja retirado.

VI. ART. 19

41. Pelas razões expostas acima quanto à subjetividade relativa à configuração de critérios e circunstâncias que autorizariam a redução do valor das multas, entendemos que as disposições constantes do art. 19 merecem de maior detalhamento.

42. A hipótese dos casos de cessação espontânea de infração e reparação total do dano ao serviço e ao usuário não encontra disposição complementar indicando o que seria, por exemplo
reparação total ao usuário.

43. Também parece descabido falar-se de cessação espontânea se, conforme foi dito na audiência pública por representante da ANATEL, essa hipótese se caracterizaria “depois de a agência ter constatado a irregularidade, mas antes de a empresa ter sido notificada”.

44. Ora, se a ANATEL de qualquer forma constata a irregularidade, é claro que a empresa estará estimulada a cessar a irregularidade.

45. Além disso, a irregularidade pode estar sendo reiterada há muitos anos, sem que a agência constate e, se e quando a empresa cessar sua conduta ilegal terá causado dano de grandes
proporções à sua base de consumidores, podendo ainda assim se beneficiar de redução de multa.

46. A PROTESTE propõe nesse caso que os critérios constantes do art. 19, para redução das penalidades, sejam mitigados com outros, tais como gravidade do descumprimento e tempo de duração da conduta ilegal.

VII. ARTS. 21

47. O teor do art. 21 é um acinte à sociedade, pois não há qualquer justificativa para que a metodologia já não conste desta resolução.

48. Nesse sentido, a ANATEL precisa explicar porque os critérios que já existiam antes foram revogados:

Res. 334 - Art. 18.
A sanção pelo descumprimento de quaisquer dispositivos deste Regulamento deve seguir o seguinte critério:
I – Para as infrações consideradas leves o infrator pode sofrer desde a pena de advertência até a multa no valor máximo de R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais).

II - Para as infrações consideradas médias, a pena deve ser fixada no valor acima de R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais), e não superior a R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), e R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais), respectivamente, às infrações cujos limites máximos sejam R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais), e R$ 50.000.000,00 (cinqüenta milhões de reais).

III – Para as infrações consideradas graves, a pena deve ser fixada no valor acima de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), e R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais), respectivamente, às infrações cujos limites máximos sejam R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), R$ 30.000.000,00
(trinta milhões de reais), e R$ 50.000.000,00 (cinqüenta milhões de reais).

49. A PROTESTE reitera o que já foi dito acima, no sentido de que esta tem sido uma prática nefasta adotada pela ANATEL nos últimos anos, que tem causado incertezas para o setor e
imensuráveis prejuízos para a sociedade como um todo.

50. Sendo assim, entendemos que a metodologia para cálculo de multas deve constar no regulamento cuja proposta está em consulta pública.

VIII. ART . 25

51. O critério previsto no art. 25 para substituição de sanção por pena menos gravosa não deveria sequer existir, tendo em vista o princípio da legalidade. Ainda mais quando levamos em conta as previsões de redução de penalidade já previstas no art. 19.

52. Ou seja, configurada uma infração, à empresa e aos demais responsáveis que concorreram para a sua praticaram deve ser imposta a pena prevista no regulamento.

53. Todavia, o art. 25, além de prever a não aplicabilidade da pena especificada para determinada conduta, o faz de forma absolutamente vaga e carregada de carga de subjetividade, que, como foi dito anteriormente, não se coaduna com o objeto da norma em consulta.

54. A PROTESTE propõe, então que esta previsão do art. 25 seja retirada na proposta de norma.

IX. PROPOSTA DE INCLUSÃO DE DISPOSITIVOS

55. A PROTESTE propõe que nos arts. 30 a 32 estejam previstos os seguintes pontos:
a) a possibilidade de os consumidores, devidamente representados por entidades, participarem como interessados nos processos;
b) prazo máximo de trâmite para os PADOs.

A PROTESTE espera estar contribuindo para o aperfeiçoamento do setor e contribuindo para a defesa dos consumidores e aguarda a resposta da agência quanto às propostas formuladas.

Flávia Lefèvre Guimarães

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