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[01/02/13]  Mesmo pela Lei 8.666, dispensa de licitação da Telebras é controversa - por Luiz Queiroz

De acordo com a Lei nº 8.666, também conhecida por "Lei das Licitações", o governo tem duas possibilidades de adquirir bens e serviços sem a necessidade de estabelecer um ambiente de competição entre empresas. São através dos artigos nº 24 (dispensa) e nº 25 (inexigibilidade) de licitação.

No primeiro caso - Artigo nº24 - a dispensa de licitação ocorre por diversos fatores criados nos últimos anos, desde que a legislação foi publicada,em 1993. Mas, no geral, a dispensa ocorre onde o preço do bem ou do serviço é muito baixo (abaixo de R$ 15 mil); em situações de calamidade pública, guerras, ou ainda por motivos que fogem ao controle do gestor público como, por exemplo, brigas judiciais entre concorrentes, capazes de emperrarem os processos licitatórios em curso, prejudicando assim, o governo na sua urgência de prestar serviços aos cidadãos.

Mas não é fácil justificar a dispensa de licitação pelos gestores de órgãos demandantes de bens e serviços. Qualquer deslize, eles acabam tendo de responder aos órgãos de controle (Controladoria-geral da União e o Tribunal de Conmtas da União).

Durante a criação desta lei, foi identificado um problema: como ficaria a futura relação comercial dentro do próprio governo com as empresas estatais,uma vez que essas já prestavam serviços, sendo que algumas, inclusive,foram criadas justamente para atender ao próprio governo?

A solução foi criar um inciso VIII (oitavo) no Artigo 24, que estabeleceu o seguinte critério para dispensar as estatais de licitação, quando estiverem vendendo bens e serviços ao próprio governo:

Art. 24. É dispensável a licitação:

... VIII - para a aquisição por pessoa jurídica de direito público interno de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado (Redação dada pela Lei nº 8.883de 1994)"...

Porém, esse dispositivo passou a ser questionado por empresas privadas do setor de informática, que nunca engoliram a presença do Serpro prestando serviços dentro do governo. Para tornar mais clara a dispensa, inclusive para o Serpro, um novo dispositivo foi criado na legislação de compras.

O texto é praticamente igual, mas com um pequeno detalhe que acabava dirimindo qualquer dúvida de que o Serpro, ou qualquer outra estatal nas mesmas condições juridicas dela, poderia vender ao governo os seus serviços de informática, sem a necessidade de disputar essa fatia de mercado com o setor privado.

O Inciso XVI (dezesseis) ficou com a seguinte redação: - ... "para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)". ( grifo do portal Convergência Digital).

Enquadramento da Telebras

No extrato de dispensa de licitação publicado pela Telebras no dia 29 de janeiro deste ano no Diário Oficial da União, a empresa afirmou ter aplicado o inciso VIII do Artigo 24 (obviamente não poderia se valer do inciso XVI, pois não presta serviços de informática).

É por esse dispositivo, além do decreto do PNBL (Plano Nacional de Banda Larga), que a estatal alega ter o direito de ser contratada diretamente pelo governo, sem a necessidade de disputar os contratos com as empresas de telefonia. Na avaliação dos técnicos da Telebras, a estatal foi criada antes da vigência da lei, o que a desobrigaria de ter de enfrentar uma competição com as teles através de licitações.

Há ainda uma outra argumentação sobre o enquadramento da Telebras. Ela pode ser considerada à luz do que diz o inciso VIII do Artigo 24, uma "pessoa jurídica de direito público interno (...) criada antes da Lei de Licitações"?

A controvérsia está aberta. Segundo avaliações colhidas no mercado pelo portal Convergência Digital, o enquadramento da Telebras seria o de uma "pessoa jurídica de direito privado".
Mas essa definição dependerá da interpretação do Tribunal de Contas da União, caso o órgão venha a ser provocado pelas empresas de telefonia, que poderão perder expressiva parcela de mercado, caso a Telebras venha a fornecer todos os serviços de conexão à Internet para o governo.

Um fato, porém, não poderá ser negado, nem mesmo pelo TCU. A Telebras foi criada em 1972 pelo governo através da Lei 5.792, a qual estabeleceu a empresa como uma sociedade de economia mista, uma Sociedade Anônima, com capital na Bolsa de Valores. Portanto, o governo pode até ter constituído sozinho o capital inicial da companhia em 1972, mas depois se valeu da compra de ações na Bolsa de Valores, principalmente, quando a empresa necessitava de recursos para novos investimentos na expansão da sua rede de telefonia fixa.

Apesar de hoje o governo ser majoritário no controle da Telebras, ele ainda é obrigado a manter no seu Conselho de Administração representante dos acionistas minoritários, os quais detêm considerável parcela de ações da estatal na Bovespa. Como essas ações não foram recompradas pelo governo e, aparentemente, não o serão, uma vez que não há aviso ou informação de que o governo pretenda fechar o capital da companhia, a Telebras continua a operar tanto no setor público, quanto no privado.

Sendo assim, a dispensa de licitação concedida à estatal contraria, também, o Artigo 173 da Constituição, que estabeleceu isonomia de tratamento entre estatais de economia mista e empresas privadas no tocante à exploração de atividades econômicas, além da fiscal e trabalhista. O portal Convergência Digital tratará dessa questão em outra reportagem a seguir.