Obs: Este
"post" contém:
- uma notícia para "ambientação"
- uma mensagem de Flávia Lefèvre
- transcrição do voto em separado de Flávia Lefèvre
- link para download do voto do Conselheiro Relator Walter
José Faiad de Moura
Ambientação:
Recortes de notícia publicada no Tele.Síntese
[03/11/08]
Conselho Consultivo aprova revisão do PGO com poucas
mudanças por Lucia Berbert
(clique para ler na íntegra)
(...) O Conselho Consultivo da Anatel (Agência Nacional de
Telecomunicações) aprovou hoje, por nove votos a dois, o
parecer do relator Walter Faiad sobre a proposta de
alteração do PGO (Plano Geral de Outorgas), que permite a
concretização da compra da Brasil Telecom pela Oi. O
relatório traz mudanças pontuais ao texto aprovado no
Conselho Diretor da agência, como a restauração do texto do
artigo 1º da norma vigente, que define o serviço de
telefonia fixa e transforma o artigo 9º, que trata da
prestação de serviço em área contígua, em inciso do artigo
7º, que trata de obrigações. (...)
(...) Dois conselheiros, Flávia Lefèvre (representante do
usuário) e Ricardo Sanchez (representante dos provedores de
internet), votaram pela rejeição do parecer, por defenderem
a suspensão do processo de alteração do PGO. Os conselheiros
Luiz Perrone (representante das operadora), José Zunga
(representante da sociedade) Marcelo Bechara e Átila Souto
(representantes do Executivo) votaram com o relator, mas
apresentaram emendas às recomendações adicionais.
Os conselheiros Luiz Fauth (representante do Senado) e
Vilson Vedana (representante da Câmara e presidente do
conselho) votaram pela aprovação do parecer do relator, com
emendas. Amadeu de Castro (representante do Senado) e Israel
Bayma (representante da Câmara) votaram pela aprovação do
relatório, sem modificações. (...)
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Mensagem de Flávia Lefèvre
----- Original Message
-----
From: Flávia Lefèvre
To: Helio Rosa ; Rogerio Gonçalves ; Marcia Vairoletti ; Dr.
Duciran Van Marsen Farena ; Fatima - Procon ; Willy ; Ines
Pro Teste ; Alice Ramos ; Vera
Sent: Tuesday, November 04, 2008 8:50 AM
Subject: VOTO DIVERGENTE FLÁVIA - PGO
Prezados
A votação do PGO ontem foi impressionante. O jogo foi duro.
Aprendi muito com a experiência.
O governo moveu todas as peças para conseguir uma lavada,
nomeando de última hora mais três Conselheiros, a fim
garantir a aparência de que a sociedade aderiu à proposta de
alteração do PGO.
Infelizmente, meu par na vaga dos consumidores - Relator do
PGO, entendeu que a proposta aprovada pelo Conselho Diretor
era boa e nossos votos foram divergentes. Lamento acima de
tudo o fato de que o voto do Relator não expressou de forma
fiel o posicionamento de todos os seguimentos do setor,
inclusive das entidades de defesa do consumidor, que
disseram um sonoro NÃO à alteração do PGO, nos termos em que
ela está ocorrendo, com exceção das concessionárias.
Tínhamos dois Conselheiros autores do processo de alteração
do PGO do MINICOM, dois funcionários da Brasil Telecom, um
consultor da Brasil Telecom, um consultor das
concessionárias e os demais representantes vinculados à
Câmara e Senado Federal. Mas nenhum deles se sentiu impedido
ou constrangido para votar.
Eu e o Ricardo Sanches ficamos isolados. Foi 9 a 2.
Nosso Relator acabou com as poucas garantias propostas pelas
entidades de defesa do consumidor, Ministério Público
Federal e o próprio Dr. Pedro Jaime Ziller e o Dr. Plínio de
Aguiar Jr. - Conselheiros Diretores, vencidos na elaboração
da proposta a ser encaminhada ao Ministério das
Comunicações.
Para aliviar um pouco barra, fez ao final do voto uma série
de recomendações que não têm nada a ver com o PGO e muito
menos são matéria de competência do MINICOM. São
recomendações a ANATEL, que se omite há anos de cumprir
atribuições tais como desagregação de redes públicas,
definição de preço para uso das redes pelos consumidores,
implantação de modelo de custos, estabelecimento do Plano de
Metas de Competição, obrigatoriedade de separação da
prestação do STFC e do serviço de comunicação de dados em
empresas distintas (como manda o art. 86, da LGT) entre
outras; ou seja, só matéria de competência da ANATEL e que
já deveriam estar em vigência há muito tempo.
O voto do Conselheiro Relator Walter José Faiad de Moura
está disponível para
download aqui.
O meu voto está transcrito
mais abaixo.
Abraço a todos.
Flávia Lefèvre Guimarães
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VOTO DIVERGENTE
FLÁVIA LEFÈVRE GUIMARÃES
REPRESENTANTE DAS ENTIDADES REPRESENTATIVAS DOS USUÁRIOS
I – INTRODUÇÃO
1. Para justificar meu voto divergente do Parecer do
Conselheiro Relator Walter José Faiad de Moura tenho as
seguintes razões:
a) Na condição de representante das entidades
representativas dos usuários no Conselho Consultivo da
ANATEL, não posso ignorar o posicionamento público, oficial
e convergente de importantes organizações como Procon/SP,
Indec Telecom, Movimento Defenda São Paulo, Pro Teste, IDEC,
Abusar, entre outras, que são contrárias à proposta de
alteração do Plano Geral de Outorgas - PGO, nos termos como
foi concluída pelo Conselho Diretor,como, aliás, nos foi
possível ouvir em reunião ocorrida nesse Conselho
Consultivo;
b) Os representantes de diversos agentes econômicos ouvidos
neste Conselho Consultivo – pequenas e grandes empresas de
telecomunicações, com exceção das concessionárias –
beneficiárias diretas da alteração ora em tela – foram
frontalmente contra os termos da alteração do PGO;
c) Ouvimos, também, representantes do Ministério Público
Federal e Secretaria de Direito Econômico, que foram
unânimes quanto aos riscos concretos de aniquilamento da
concorrência nos mercados da telefonia fixa e de comunicação
de dados em favor das concessionárias, no caso de se por em
prática a proposta de alteração do PGO, sem contrapartidas,
tendo sido sugerida a adoção da separação funcional, a
exemplo do que vem sendo recomendado na Comunidade Econômica
Européia;
d) O Ministério Público Federal chegou a encaminhar
recomendações ao Conselho Diretor (fls. 856/860 dos autos do
processo) para a redação de artigos da proposta de PGO, com
o claro objetivo de criar garantias para um ambiente
competitivo nos mercados dos serviços de comunicação de
dados e telefonia fixa comutada, mas que foram ignoradas
pelos três Diretores cujos votos prevaleceram;
e) Outro aspecto de grande importância e muito discutido em
nossas reuniões foi a constatação de que o processo de
alteração do PGO está pautado pelo interesse privado,
decorrente da operação de compra da Brasil Telecom pela Oi,
cujo resultado implicará em uma única empresa operando o
STFC e o SCM em 97% do território nacional, antes mesmo das
redes públicas estarem desagregadas, de estar implantado o
modelo de custos, entre outras garantias que poderiam evitar
que os principais serviços para a sociedade brasileira
continuem concentrados, de forma ilegal, nas mãos das
concessionárias.
f) Acompanhando a opinião de autoridades e advogados
especializados em telecomunicações que estiveram presentes
em nossas reuniões, acredito que todo o processo para
alteração do PGO apresenta vício de origem e de mérito, pois
foi motivado por interesses privados, como está expresso no
Ofício n° 11/2008/MC do Ministério das Comunicações, enviado
a ANATEL, e, além disso, viola frontalmente garantias
protegidas tanto pela Constituição Federal quanto pela Lei
Geral das Telecomunicações – LGT;
g) A despeito dos fatos acima descritos, não há no Parecer
do I. Relator, a meu ver, ponderações que reflitam com
fidelidade o peso e importância das manifestações
apresentadas pelos diversos segmentos da sociedade a
respeito dos riscos e ilegalidades que maculam todo o
processo de alteração do PGO;
h) Finalmente, o Relator, também contra o posicionamento
massivo das entidades de defesa do consumidor, afirma que
aprovou a alteração do Plano Geral de Metas de
Universalização, com o que não posso concordar, tendo em
vista o enorme prejuízo que traz para a universalização do
STFC e concorrência. Sobre o mesmo assunto, vale lembrar que
o Decreto 6.428/2008, deveria estar regulamentado desde
agosto deste ano, a fim de viabilizar, inclusive, a
fiscalização do cumprimento de metas previstas para dezembro
deste ano, o que não irá ocorrer por omissão ilegal da
ANATEL. Ou seja, a alteração do PGMU poderá perpetuar
enormes prejuízos decorrentes do desequilíbrio econômico
financeiro dos contratos de concessão (não há prova de
equivalência econômica entre os PSTs e o backhaul) em
prejuízo ilegal para os consumidores e Poder Concedente.
2. Portanto, ainda que pessoalmente divergisse do
posicionamento massivo de parcela significativa da sociedade
ouvida pelo Consultivo, expresso nas atas de nossas últimas
reuniões, não poderia acompanhar o voto do Relator, que
aprova o PGO, pois não reconheço que a proposta possa trazer
ganhos sociais ou econômicos – nem nos termos da proposta
submetida à Consulta Pública n° 23/2008 e muito menos nos
termos do que ficou definido depois da Sessão n° 3, do
Conselho Diretor, ocorrida no último dia 17 de outubro e
denominada pela mídia de “A capitulação da ANATEL” (Folha de
São Paulo – 18 de outubro de 2008) e “O resultado da
ingerência” (O Estado de São Paulo – 21 de outubro de 2008).
3. Sendo assim e considerando que o Parecer do
Relator não contempla a indignação que tomou a sociedade por
conta das circunstâncias que cercam o processo de alteração
do PGO, nem tão pouco faz referência às ilegalidades que
vislumbro e apontarei abaixo, não posso acompanhar o seu
voto.
II – A NULIDADE DO PROCESSO DE ALTERAÇÃO DO PGO – A
MOTIVAÇÃO DO OFÍCIO 11/2008/MC
4. O processo de
alteração do PGO originou-se de pedido apresentado ao
Ministério das Comunicações em 08 de fevereiro deste ano
pela Associação Brasileira das Empresas Concessionárias do
Serviço de Telefonia Fixa Comutada – ABRAFIX, como está
expresso no Ofício n° 11/2008/MC, de 12 de fevereiro de
2008, enviado pelo Ministro Hélio Costa a ANATEL,
determinando que fossem adotadas medidas para alterar o
Decreto 2.534, de 2 de abril de 1998.
5. É público e notório, por outro lado, que o pedido
da ABRAFIX, apresentado ao Ministro em fevereiro deste ano,
veio com o objetivo claro de preparar o cenário para que a
operação de compra da Brasil Telecom pela Oi não ganhasse
contornos mais acintosos do que possui, tendo em vista que
contraria o Decreto 2.534/1998. Ou seja, iniciada a revisão
do PGO, haveria alguma justificativa para que a operação
comercial não fosse rechaçada de plano.
6. Importante destacar que o vício não decorre do
fato de o Ministro ter atendido a demanda de entidade
representativa, mas do fato de que a pretensão apresentada
pela ABRAFIX aponta para um caminho ilegal e que não
contribui para solucionar os maiores problemas atuais do
setor de telecomunicações, quais sejam:
a) falta de competição (o STFC e o serviço de comunicação de
dados estão concentrados nas mãos das concessionárias, que
têm participação acionária determinante nas empresas de
telefonia móvel e agora também de televisão à cabo);
b) tarifas das mais caras do planeta
(1);
c) baixíssima teledensidade do serviço considerado
essencial, especialmente nas classes de menor renda (média
de 20 telefones por 100 habitantes, sendo que em alguns
estados do norte e nordeste temos 8 telefones por 100
habitantes, como no Ceará);
d) má qualidade do serviço de telefonia fixa (as
concessionárias são, há dez anos, campeãs nas listas de
reclamação dos órgãos de defesa dos consumidores) e de
acesso à Internet (2).
7. Ou seja, todo o cenário indica para o caminho de
se aperfeiçoarem os mecanismos regulatórios de incentivo à
competição e redução de preços. Porém, acatando o pedido da
ABRAFIX, a orientação enviada pelo MINICOM a ANATEL foi no
sentido contrário; de que fossem retirados do PGO os
impedimentos para a concentração de empresas, sob a
justificativa da tendência de convergência de serviços sobre
mesmas plataformas.
8. De acordo com o art. 37, da Constituição Federal,
a administração pública deve pautar sua atuação pelos
princípios da legalidade e impessoalidade. Nessa direção e
considerando ser inegável o fato de que todo o processo de
alteração do PGO é resultado do interesse do Governo,
alinhado com o abuso do poder econômico das concessionárias,
não há sustentação legal para a mudança pretendida.
9. Grita a evidência de que o processo não nasceu da
necessidade de se aperfeiçoar e adequar o PGO para evitar a
concentração do mercado, tendo em vista a forma como as
concessionárias passaram a atuar não só quanto ao modo de
prestação do STFC, mas também do serviço de comunicação de
dados. Igualmente, não é possível sustentar que a finalidade
de alteração do PGO tenha apenas a nobre finalidade de criar
condições para a convergência de serviços sobre mesmas
plataformas tecnológicas.
10. Considerando que o modelo desenhado pela LGT em
1997, com a atuação intensa das empresas espelhos no mercado
de telefonia fixa e das concessionárias atuando nas áreas
das outras, na condição de autorizadas, não se cumpriu, o
certo é qualquer alteração no PGO só se justificaria se
trouxesse medidas e ferramentas que estimulassem a
proliferação de prestadores de serviço, para acirrar a
competição e fazer cumprir os fins de universalização do
STFC, que não se cumpriram até hoje – mais de dez anos da
privatização, pois os cidadãos brasileiros não têm renda
para arcar com o peso da assinatura básica de R$ 40,00 (o
salário mínimo é de R$ 415,00 e, segundo o IBGE, mais de 60%
da população ganha até 2 salários mínimos).
11. Ou seja, a proposta do PGO, além de estar
maculada de vício insanável na origem, por desrespeito ao
princípio da impessoalidade, viola também diversos
dispositivos da Constituição Federal: o art. 5°, inc. XXXII,
que atribui ao Estado a defesa do consumidor, o art. 170,
que trata da ordem econômica, e seus incs. IV e V,
estabelecendo como princípios a serem observados a livre
concorrência e a defesa do consumidor, e o inc. IX,
determinando que se deve dar “tratamento favorecido às
empresas de pequeno porte” e, ainda, o art. 174, que
determina que a atividade normativa do Estado se dê de modo
a incentivar e planejar o setor público.
12. O PGO, do modo como está proposto, viola
igualmente o art. 4°, do Código de Defesa do Consumidor, que
estabelece a Política Nacional das Relações de Consumo, na
medida em que a permissão de concentração de empresas amplia
a vulnerabilidade do consumidor no mercado dos serviços de
telecomunicações (inc. I) e confronta o princípio da
“harmonização dos interesses dos participantes das relações
de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com
a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de
modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem
econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com
base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores
e fornecedores” e, ainda, viola o princípio que orienta para
a “racionalização e melhoria dos serviços públicos” (inc.
VII).
13. Fundamental considerar, ainda, que os preceitos
da LGT voltados para a garantia da competição, tais como
implantação do modelo de custos e desagregação das redes
públicas, reforçados especialmente pelos arts. 7° e 8°, do
Decreto 4.733/2003, estão longe de serem cumpridos
(3), sendo que já deveriam
estar em vigor desde janeiro de 2006 – data de vigência dos
contratos de concessão prorrogados.
14. Impossível ignorarmos, outrossim, que a operação
de compra da Brasil Telecom pela Oi está contida pelo centro
de investigações da Operação Satiagraha, envolvendo tráfico
de influência e figuras importantes do cenário político
nacional (4), como se pode
verificar da parte transcrita abaixo, retirada do Relatório
do Delegado encarregado do caso.
15. O processo de criação da “Supertele” implica na
desistência de inúmeras ações judiciais movidas por
acionistas da Brasil Telecom contra empresas do Grupo
Opportunity e contra Daniel Valente Dantas, com o intuito de
retomar capital, segundo se alega, desviado ilicitamente da
empresa, com lesão a direitos dos acionistas, especialmente
dos Fundos de Pensão.
16. Levando-se em conta que estamos tratando de
empresa concessionária de serviços públicos, é certo que a
lesão ao patrimônio da empresa, ainda que privada, pode
afetar os bens e patrimônios públicos do Poder Concedente
(5).
17. Ou seja, a conjuntura demonstra que a alteração
do PGO é inoportuna, pois coloca em risco importantes
garantias institucionais e patrimônio público. Mas, ainda
assim, com uma pressa inadequada à grandeza e importância do
tema, o Governo tem pressionado a ANATEL para cumprir o
cronograma definido pela operação entre duas empresas
privadas – Oi e Brasil Telecom.
18. Indiscutível, portanto, que o processo de
alteração do PGO é inoportuno e tem como principal motor a
operação de compra da Brasil Telecom pela Oi/Telemar,
operação esta recoberta pela dúvida, tendo em vista os
fortes elementos que serviram de motivos para investigação
policial – Satiagraha.
19. Além disso, o resultado da implementação da
proposta do PGO será a concentração nefasta do mercado dos
serviços de interesse coletivo – o STFC e o serviço de
comunicação de dados, ferindo diversos dispositivos que
compõem os dois pilares fundamentais da LGT – a
universalização e a competição.
III – O ART. 86, DA LEI 9.742/97 E SEU IMPACTO SOBRE O
ERÁRIO PÚBLICO
20. A proposta do PGO viola o art. 86 da Lei Geral
das Telecomunicações, uma vez que foi retirada a redação
original do art. 9° da proposta submetida à consulta pública
e mantida pelo Conselheiro Diretor Pedro Jaime Ziller –
Relator do tema.
21. Vale repetir que o Ministério Público Federal, em
recomendação dirigida à Agência, apresentou proposta de
redação para o art. 9°: “O Grupo de que faça parte empresa
titular de concessão do serviço a que se refere o art. 1°
deverá explorar exclusivamente as diversas modalidades desse
serviço”.
22. Todavia, na proposta a ser enviada ao Ministro
das Comunicações, não há nenhuma restrição, a despeito de
estar em plena vigência o art. 86, da LGT, bem como pelo
fato de que na época da privatização as empresas pagaram
menos pelas concessionárias, justamente por se tratar de
empresas monoserviço. Ou seja, permitindo-se a mudança das
regras nesse momento, estaremos sujeitos a vultoso prejuízo
para o erário público.
23. Ademais esse ponto foi amplamente discutido no
Congresso Nacional, conforme publicado no Diário da Câmara
dos Deputados do dia 19 de junho de 1997, as fls.
16729/16730, tendo funcionado como relator da emenda n. 51 o
Deputado Israel Pinheiro (PTB/MG). Sendo assim, é evidente
que não se pode pretender que dispositivo a LGT seja
desrespeitado, por decreto que lhe deve sujeição.
24. Sem querer entrar no mérito a respeito da
legalidade da conduta da ANATEL de, apesar do art. 86, da
LGT e das peculiaridades que envolvem o processo de
privatização em 1998, ter autorizado que as concessionárias
se apropriassem da rede de troncos e prestassem o Serviço de
Rede de Transporte de Telecomunicações – SRTT, com enorme
prejuízo para o erário público, parte do voto do Conselheiro
Pedro Jaime Ziller merece ser transcrito (fls. 1.027/1.028
dos autos):
“9.4 – Proposta do Relator
Com o objetivo de garantir a gestão soberana da União sobre
a infra-estrutura essencial do setor de telecomunicações
brasileiro e promover a competição, proponho a manutenção da
exploração, em caráter de exclusividade, das modalidades do
serviço objeto da concessão.
Essa proposta tem amparo nos Princípios Fundamentais da LGT,
particularmente no art. 2°, inciso III:
Art. 2° O Poder Público tem o dever de:
...
III – Adotar medidas que promovam a competição e a
diversidade dos serviços e propiciem padrões de qualidade
compatíveis com a exigência dos usuários;
Ainda como fundamento da proposta destaco os arts. 5° e 6°
da referida Lei:
‘Art. 5° Na disciplina das relações econômicas no setor de
telecomunicações observar-se-ão, em especial, os princípios
constitucionais da soberania nacional, função social da
propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrência,
defesa do consumidor, redução das desigualdades regionais e
sociais, repressão ao abuso do poder econômico e
continuidade do serviço prestado em regime público’.
‘Art. 6° Os serviços de telecomunicações serão organizados
com base no princípio da livre, ampla e justa competição
entre todas as prestadoras, devendo o Poder Público atuar
para propiciá-la, bem como para corrigir os efeitos da
competição imperfeita e reprimir as infrações da ordem
econômica’.
também pertencentes aos Princípios Fundamentais da LGT.
Sobre as considerações da Procuradoria e contribuições
semelhantes apresentadas na consulta pública, é importante
lembrar que muito embora a titular da concessão se confunda
com a titular da autorização, trata-se de medida que se
encontra em perfeita harmonia com o arcabouço jurídico
vigente, posto que as autorizações não têm ‘direito
adquirido à permanência das condições vigentes quando da
expedição da autorização’, ou seja, ao moldes em que o seu
Serviço de Rede de Transporte de Telecomunicações – SRTT foi
adaptado ao regime regulatório do Serviço de Comunicação
Multimídia – SCM, sem a imposição de qualquer
condicionamento que, à época, poderia, inclusive, já ter
exigido a separação das atividades.
Ademais, ainda que houvesse direito adquirido à manutenção
da autorização de SRTT, quando da adaptação do SRTT a outra
autorização, a de SCM, similarmente à mudança voluntária de
concessões do Serviço Móvel Celular – SMC para autorizações
do Serviço Móvel Pessoal – SMP – quando alguns direitos
foram incorporados às outorgadas e outros foram retirados –
a adaptação voluntária de autorização de SRTT para SCM,
acrescentou direitos às outorgadas, mas não garantiu
direitos anteriores”.
25. Em resumo, a retirada das limitações previstas no
art. 9°, da proposta de PGO submetida à Consulta Pública, em
contrariedade ao que recomendou o Ministério Público Federal
e ponderou o Conselheiro Diretor Relator, afronta não só o
art. 86, da LGT, mas diversos outros que orientam a
atividade regulatória na direção de sempre garantir a máxima
utilização dos bens públicos assim como o estímulo à
competição.
26. A justificativa de natureza econômica apresentada
pelas empresas e acolhida pelos Conselheiros Diretores
vencedores, de que a separação implica em custos tributários
que onerariam o consumidor, não se sustenta. Veja-se, nesse
sentido, transcrição de parte de Nota Técnica de autoria da
Tendências Consultoria Integrada, elaborada a pedido da
Telefonica S/A para justificar sua oposição às medidas de
separação da prestação do serviço de comunicação de dados da
concessão, na oportunidade da Consulta Pública 23:
“Finalmente, no caso de um ambiente altamente concorrencial,
em que, além das concessionárias e de empresas de TV a cabo,
englobe empresas que fazem uso de outras tecnologias (como
telefonia móvel, rádio, etc ...), o impacto sobre o preço
de mercado e, logo sobre a quantidade de acessos, decorrente
de um dos concorrentes sofrer um aumento de custos, tenderia
a zero. Ou seja, em um ambiente concorrencial, a
concessionária do STFC acaba internalizando todo o aumento
de custo provado pela medida”.
27. Ou seja, concretizando-se um cenário de
competição, a baixíssima repercussão tributária por conta da
separação da prestação do STFC e do SCM (por volta de 1,79%,
como ficou demonstrado em Parecer entregue ao CGEE), perde
relevância, pois o prestador de serviço, a fim de manter sua
fatia de mercado, termina por internalizar esse custo; os
efeitos da competição anulam os possíveis aumentos pela
repercussão de natureza tributária. Esse cenário está
implantado no Reino Unido com enorme sucesso no que diz
respeito à redução do valor das tarifas e ganhos nos lucros
da British Telecom, como relatado por representante da
empresa em Seminário Internacional promovido pela Associação
Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações
Competitivas – TELCOMP em outubro deste ano, em São Paulo.
IV – A COMPETÊNCIA PARA A REGULAMENTAÇÃO DE LEIS
28. Por fim, fundamental mencionar a justificativa utilizada
pelos Conselheiros Antonio Bedran, Emília Ribeiro e pelo
Embaixador Ronaldo Motta Sardenberg – Presidente da ANATEL,
apoiados no Parecer da Procuradoria da agência, no sentido
de que a inclusão de garantias para a competição, tais como
separação funcional, transferências de outorgas, abertura de
capital das empresas, obrigações de universalização e prazo
para implementação do Plano Geral de Metas de Competição –
PGMC, entre outros aspectos, não poderiam constar do PGO,
por limitações constantes do art. 84, da LGT, cuja redação é
a seguinte:
“Art. 84. As concessões não terão caráter de exclusividade,
devendo obedecer ao plano geral de outorgas, com definição
quanto à divisão do País em áreas, ao número de prestadoras
para cada uma delas, seus prazos de vigência e os prazos
para admissão de novas prestadoras.”
29. De acordo com os Conselheiros Diretores e Procuradoria
da ANATEL algumas das matérias tratadas nos arts. 1°, 6°, 7°
e 9°, da proposta de PGO, são de competência da Agência, que
não poderia delegar suas atribuições, ainda que para
instância superior – no caso o MINICOM, sob pena de se
violar o art. 71, da LGT.
30. Para comentários a respeito dos argumentos apresentados
pela Procuradoria da ANATEL, para justificar a retirada de
todas as ferramentas de garantia de competição e defesa do
consumidor, vale a doutrina de Marçal Justen Filho
(6):
“4.21. A decisão do STF sobre a Lei Geral de
Telecomunicações
Tal como acima referido de passagem, o STF discutiu a
questão, a propósito da liminar na ADin n° 1668. Tratou-se
de impugnação promovida por diversos partidos políticos
contra inúmeras disposições da Lei Federal n° 9.472. Ainda
que por maioria, foi adotada a interpretação conforme à
Constituição Federal para dispositivos que reconheciam
competência normativa à ANATEL, impondo-se reconhecer que
tal poder apresentava natureza regulamentar e deveria
observar os limites legais. (...)
A conclusão do julgamento, por apertada maioria, indica a
complexidade do tema. Mas se pode assinalar que a
orientação consagrada foi a de que a Constituição impõe
limitações à competência normativa abstrata das agências,
que se pode desenvolver apenas como manifestação de cunho
regulamentar não autônoma.
(...)
4.22.6 A impossibilidade de instrumentalização das
agências para fim oposto
Justamente por isso, as agências não podem ser uma forma
de evitar a submissão do poder estatal ao esquema de
controle de poder já existente. O modelo de agência
amplia os controles sobre o Estado – não se admite o
resultado oposto.
Esse é um dos motivos pelos quais não se admite que a
agência seja titular de competências mais amplas do que as
reservadas para o Executivo. Os controles existentes em
nosso sistema, a propósito do Executivo, aplicam-se de modo
integral às agências, sem prejuízo de instituição de novas
formas de verificação e limitação de sua atividade”.
31. A doutrina transcrita acima trata da abrangência
do art. 84, inc. IV, da Constituição Federal frente ao que
dispõe o art. 19, da LGT (7),
de acordo com o qual, é competência PRIVATIVA do Presidente
da República expedir decretos e regulamentos para a fiel
execução das leis. Oportunas transcrições de
pronunciamentos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal:
“STF. ADIn 1668 MC. Relator: Min. Marco Aurélio, 20 de
agosto de 1998. Diário da Justiça, Distrito Federal, p.52,
16 abr. 2004 - EMENT VOL-02147-01 PP-00127.
“(...) fazendo com que as normas técnicas emitidas pelas
autarquias sejam sempre submissas à lei e, eventualmente, à
regulamentação emanada do Poder Executivo, conforme
entendimento do Supremo Tribunal Federal na ADIN 1.668-5,
manifestado liminarmente no dia 20.08.98 que, ao julgar,
entre outros, os incisos IV e X do Art. 19 da Lei 9.472/97,
assim decidiu:
“Quanto aos incisos IV e X do artigo 19, sem redução de
texto, dar-lhes interpretação conforme a Constituição
Federal, com o objetivo de fixar exegese segundo a qual a
competência da Agência Nacional de Telecomunicações para
expedir normas subordina-se aos preceitos legais e
regulamentares que regem a outorga, prestação e fruição dos
serviços de telecomunicações no regime público e no regime
privado, vencido o Ministro Moreira Alves que o indeferia.”
Destaque para o voto do Ministro Sepúlveda Pertence:
"Peço vênia ao eminente Relator, com relação aos incisos IV
e X, para propor interpretação conforme. Estou de acordo
com S. Exa., em que nada impede que a Agência tenha funções
normativas, desde, porém, que absolutamente subordinadas à
legislação, e, eventualmente, às normas de segundo grau, de
caráter regulamentar, que o Presidente da República entenda
baixar.
Assim, de acordo com o início do voto de S. Exa., entendo
que nada pode subtrair da responsabilidade do agente
político, que é o Chefe do Poder Executivo, a ampla
competência reguladora da lei das telecomunicações”.
32. Fica claro, então que, sendo o Plano Geral de
Outorgas norma de segundo grau, de caráter regulamentar,
expedida nos termos do art. 84, inc. IV, da Constituição
Federal e art. 18, da LGT, ele pode, sim, definir qualquer
tema ligado à política de telecomunicações, desde que
respeite os limites constitucionais e os impostos pela LGT.
33. Por outro lado, considerando-se o Plano Geral de
Regulamentação, temos que se trata de norma de caráter
programático, pois trata de definição de planejamento para a
atuação da ANATEL, e submetida às normas de caráter
regulamentar editadas pelo Poder Executivo, caso não constem
do Decreto Presidencial. Sendo assim, é recomendável que o
PGO traga a orientação expressa para a atuação da agência
quanto à obrigação de expedir normas (art. 19, incs.
IV e X, da LGT) que garantam concorrência, desagregação,
separação funcional e/ou estrutural, entre outras, pois o
PGR jamais poderá servir de balizador para interpretação do
PGO, de modo de a lhe dar eficácia ou alcance mais amplo do
que conste expressamente no Decreto que vier a ser expedido.
34. Veja-se, ainda, que o art. 84, da LGT, impõe
aspectos mínimos que devem constar do Plano Geral de
Outorgas, mas não impõe limites para que do Decreto que
institua o PGO constem outros aspectos, desde que estejam de
acordo com a Constituição Federal e LGT.
35. Como expendeu o Conselheiro Diretor Dr. Antonio
Bedran no seu voto a respeito do PGR, trata-se de norma de
conteúdo programático, que “pode ou não” se realizar.
36. Sendo assim, a previsão de forma genérica no PGR
de que a agência expedirá normas com eficácia para
materializar a desagregação das redes públicas, que adotará
a definição de preços para o compartilhamento das redes, que
estabelecerá o modelo de custos, entre outras medidas, não é
garantia com força adequada aos enormes e irreparáveis
riscos decorrentes da liberação introduzida com a proposta
de PGO, que ocorrerá em breve, por exemplo, com a
finalização do processo de compra da Brasil Telecom pela Oi.
37. Friso, também, que a prevalecer o entendimento da
Procuradoria da ANATEL, o atual PGO, assim como o Decreto
4.733/2003, seriam ilegais, pois o Decreto 2.534/1998 traz
no seu art. 1°, a definição do STFC, por exemplo, e impõe
uma série de condicionantes às concessionárias nos
parágrafos do art. 10. Já o Decreto 4.733/2003, trata
expressamente de desagregação de rede, portabilidade
numérica e chega a detalhes como elementos essenciais a
constar das faturas de cobrança do STFC, como se pode
verificar pela transcrição do art. 7°, feita acima.
38. Outro tema que não pode ser esquecido, é o
relacionado ao poder regulamentar do Poder Executivo, no que
diz respeito à necessidade de que o Ministério das
Comunicações, nos termos dos arts. 84 e 87, da Constituição
Federal e art. 19, da LGT, diante do novo cenário que se
anuncia das telecomunicações e a fim de garantir segurança
jurídica à todos os agentes do mercado, especialmente os
consumidores, edite o Regulamento Geral dos Serviços de
Telecomunicações., pois é dele a competência para editar
regulamentos para cumprimento das leis (arts. 84 e 87, da
CF) e, mais, inclua o serviço de comunicação de dados no
regime público, nos termos do art. 65, § 1°, da LGT.
39. Importante destacar que dos serviços referidos no
Livro III, da LGT, apenas o STFC foi regulado (no atual PGO)
pelo Poder Executivo. Todos os demais serviços, inclusive os
de interesse coletivo, como é o caso do SCM, estão sendo
definidos de forma irregular diretamente pela ANATEL, apesar
de se tratar de serviço de grande interesse para as
políticas do Governo Federal e que, por imposição do art.
65, § 1°, da LGT, não poderiam estar sujeitos apenas ao
regime privado.
40. Cumprida essa etapa fundamental, nos termos dos
arts. 18 e 83, da LGT (8), a
agência deverá promover as medidas devidas para as novas
concessões do serviço de comunicação de dados, com respeito
ao que dispõe os arts. 85 e 86, da mesma Lei Geral das
Telecomunicações.
41. E nem se diga que a Resolução 73/1998 da ANATEL,
amparada pelo Decreto 3.896/2001, cumpre as formalidades
apontadas no texto, na medida em que – ambas as normas,
meros atos administrativos que são, não podem se sobrepor
aos arts. 84, inc. IV, da CF, assim como ao disposto no art.
18 da LGT.
V – CONCLUSÃO
42. Pelo exposto, voto pela suspensão do processo de
alteração do Plano Geral de Outorgas, posto que os
resultados pretendidos por meio da proposta vinda do
Ministério das Comunicações e submetida à Consulta Pública
pela ANATEL, assim como o documento final aprovado pelo
Conselho Diretor da agência, violam a Constituição Federal e
Lei Geral das Telecomunicações, não sendo possível a
continuidade do processo, sem antes alterarem-se
dispositivos da LGT, com discussão ampla e democrática.
43. Por conseqüência, rejeito o voto do I. Relator
Conselheiro Walter José Faiad de Moura.
São Paulo, 03 de novembro de 2008
Flávia Lefèvre Guimarães
Representante das Entidades Representativas dos Usuários
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(1)
“O primeiro problema é que o brasileiro usa muito pouco o
celular. O Brasil apresenta uma das mais baixas médias nesse
quesito, de 85 minutos falados por mês, atrás apenas do
Peru, de Marrocos e das Filipinas. Também usa muito pouco o
celular para a transmissão de dados, outra eficiente forma
de comunicação. (...)
Uma das razões para o brasileiro usar pouco o celular é o
preço do serviço, que está em média US$ 0,18 o minuto, valor
mais alto do que o apurado em mais de 30 países. Nesse
preço, porém, está computado o valor da tarifa de
interconexão (a VU-M). Essa tarifa, hoje 12 vezes maior do
que a tarifa da rede fixa, precisa de um novo tratamento por
parte da agência reguladora.
http://www.telesintese.ig.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=9382&Itemid=39
(2) “Estudo da Cisco Systems
chamado "Broadband Quality Score" (BQS, em tradução livre,
pontuação para a qualidade em banda larga) aponta que o
Brasil tem a quinta pior banda larga do mundo, na frente
apenas de Chipre, México, China e Índia.
O cálculo avalia a qualidade e o índice de penetração da
tecnologia. Para se ter uma idéia, existem 8,675 milhões de
conexões banda larga no país e 45% deste total tem
velocidade entre 256 kbps (kilobits por segundo)e 512 kbps,
segundo dados do IDC do primeiro trimestre deste ano.
Conexões entre 512 kbps e 1 Mbps totalizavam 21%, e
velocidades maiores que 1 Mbps (megabits por segundo) apenas
7%”.
http://tecnologia.uol.com.br/ultnot/2008/10/23/ult4213u571.jhtm
(3) Art. 7o A implementação das
políticas de que trata este Decreto, quando da regulação dos
serviços de telefonia fixa comutada, do estabelecimento das
metas de qualidade e da definição das cláusulas dos
contratos de concessão, a vigorarem a partir de 1o de
janeiro de 2006, deverá garantir, ainda, a aplicação, nos
limites da lei, das seguintes diretrizes:
I - a definição das tarifas de interconexão e dos preços de
disponibilização de elementos de rede dar-se-á por meio da
adoção de modelo de custo de longo prazo, preservadas as
condições econômicas necessárias para cumprimento e
manutenção das metas de universalização pelas
concessionárias;
II - a definição do reajuste das tarifas de público será
baseada em modelo de teto de preços com a adoção de fator de
produtividade, construído mediante a aplicação de sistema de
otimização de custos a ser implementado pela agência
reguladora;
III - a definição e a classificação de Localidade, para
efeito de serviços de telecomunicações, deverão considerar
os critérios adotados pelo Instituto Brasileiro de Geografia
e Estatística - IBGE;
IV - o conceito de Área Local levará em conta o crescente
processo de urbanização da população e as peculiaridades
regionais;
V - o acesso ao enlace local pelas empresas exploradoras
concorrentes, prestadoras de serviços de telecomunicações de
interesse coletivo, será garantido mediante a
disponibilização de elementos de rede necessários à adequada
prestação do serviço;
VI - a revenda do serviço de telecomunicações das
concessionárias deverá ser garantida às empresas
exploradoras concorrentes;
VII - as modalidades de serviço de telecomunicação - local,
longa distância nacional e longa distância internacional -
terão contabilidade separada;
VIII - a possibilidade de ser assegurada aos assinantes de
serviço de telecomunicações, residenciais e não
residenciais, a portabilidade do número local;
IX - a possibilidade de ser assegurada, em todo o território
nacional, a portabilidade dos códigos não geográficos;
X - a fatura das chamadas locais deverá, com ônus e a pedido
do assinante, ser detalhada quanto ao número chamado,
duração, valor, data e hora de cada chamada;
XI - a fatura das chamadas de longa distância nacional e
internacional deverá, sem ônus para o assinante, informar o
número chamado, duração, valor, data e hora de cada chamada;
XII - independentemente da quantidade de exploradoras
envolvidas na prestação do serviço, deverá ser assegurada ao
assinante a emissão de fatura única;
XIII - ao assinante serão assegurados meios de aferição dos
serviços efetivamente utilizados; e
XIV - as participações acionárias, diretas ou indiretas, de
pessoas jurídicas nacionais ou estrangeiras, em empresas
exploradoras de serviços de telecomunicações deverão ser
transparentes, de modo a permitir o conhecimento da
composição de seu capital e a verificação do atendimento,
entre outras, das exigências legais relacionadas com a
competição efetiva, a desconcentração econômica do mercado,
a idoneidade para a contratação e a exeqüibilidade do
contrato;
XV - a viabilidade econômica da prestação do serviço em
regime público será assegurada, em âmbito nacional,
regional, local ou em áreas determinadas, quando
concomitante com sua exploração em regime privado.
§ 1o O modelo a que se refere o inciso I deste artigo será
construído mediante a aplicação de sistema de otimização de
custos, a ser implementado pela agência reguladora,
considerando os custos de amortização dos investimentos
realizados para a prestação do Serviço Telefônico Fixo
Comutado - STFC e as tarifas de interconexão das redes de
suporte aos diversos serviços de telecomunicações, de forma
sistêmica e balanceada, abrangendo todos os segmentos
socioeconômicos e geográficos.
§ 2o Na fixação dos casos e condições em que se dará o
acesso ao enlace local referido no inciso V deste artigo,
bem como para a revenda mencionada no inciso VI, a agência
reguladora, para garantir a justa competição, observará,
entre outros, o princípio do maior benefício ao usuário, o
interesse social e econômico do País e a justa remuneração
da prestadora do serviço no regime público.
Art. 8o A Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL ao
proceder à análise dos atos a que se refere o art. 7°, § 1°,
da Lei n° 9.472, de 1997, deverá dar-lhes transparência e
publicidade, estimulando a concorrência, nos termos da
regulamentação, respeitadas as garantias de
confidencialidade das informações.
(4)
Oi pressiona governo para autorizar a ‘supertele’
Sem alarde, o empresário Carlos Jereissati (La Fonte) e o
executivo Otávio Azevedo, lugar tenente de Sérgio Andrade
(Andrade Gutierrez), desembarcaram em Brasília nesta
quinta-feira (8). Estavam acompanhados de Luiz Eduardo
Falco, presidente da telefônica Oi (antiga Telemar).
A trinca reuniu-se reservadamente com o ministro Hélio Costa
(Comunicações). Foram pedir que o governo apresse a mudança
da norma legal que impede a efetivação de um negócio de mais
de R$ 12,3 bilhões: a compra da Brasil Telecom pela Oi.
http://josiasdesouza.folha.blog.uol.com.br/arch2008-05-04_2008-05-10.html
(5)
Parte do relatório do Satiagraha:
A partir de dados obtidos no HD, bem como nas interceptações
telefônica e telemática, foi possível vislumbrar a
ocorrência de desvio de recursos, especialmente através de
práticas de manipulação dos resultados contábeis das
empresas do grupo, da aprovação e pagamentos de despesas de
uma empresa por outra, de contatos simulados de mútuos
firmados entre as diversas empresas financeiras e não
financeiras do grupo e de AFACS (adiantamentos para futuro
aumento de capital), com a utilização de manobras contábeis
ardilosas e complexas operações societárias objetivando
esconder ativos desviados. Além disso, verificamos ainda, a
realização de investimentos com uso de informações
privilegiadas, principalmente nas operações relacionadas à
aquisição de ações da Brasil Telecom.
(6) O Direito das Agências
Reguladoras Independentes, Editora Dialética, São Paulo,
2002, pág. 538 e seguintes.
(7) Art. 19. À Agência compete
adotar as medidas necessárias para o atendimento do
interesse público e para o desenvolvimento das
telecomunicações brasileiras, atuando com independência,
imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e
especialmente:
IV - expedir normas quanto à outorga, prestação e fruição
dos serviços de telecomunicações no regime público;
X - expedir normas sobre prestação de serviços de
telecomunicações no regime privado;
(8)
Art. 18. Cabe ao Poder Executivo, observadas as disposições
desta Lei, por meio de decreto:
I - instituir ou eliminar a prestação de modalidade de
serviço no regime público, concomitantemente ou não com sua
prestação no regime privado;
II - aprovar o plano geral de outorgas de serviço prestado
no regime público ;
Art. 83. A exploração do serviço no regime público dependerá
de prévia outorga, pela Agência, mediante concessão,
implicando esta o direito de uso das radiofreqüências
necessárias, conforme regulamentação.