FLÁVIA LEFÈVRE GUIMARÃES
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 Junho 2009               Índice Geral


22/06/09

• "O jogo de cena da ANATEL" + Íntegra da Ação Civil Pública, com pedido de antecipação de tutela para que a Telefonica seja impedida de cobrar a assinatura básica e outras

----- Original Message -----
From: Flávia Lefèvre Guimarães <flavialefevre@yahoo.com.br>
To: Helio Rosa e Grupos
Sent: Monday, June 22, 2009 8:59 PM
Subject: "O jogo de cena da ANATEL"

Oi, Helio e Grupos!

Andei sumida, pois, como sempre, envolvida pelos prazos, inclusive os que vencem hoje para as contribuições às Consultas Públicas 11, 13 e 14, que tratam da revisão dos contratos de concessão, do novo plano de metas de qualidade e do plano geral de metas de universalização que vigorará de 2011 a 2015.

Além disso, diante do caladão do STFC ocorrido aqui em São Paulo no último dia 9 de junho, a Pro Teste ajuizou Ação Civil Pública (íntegra do documento no final desta mensagem) no último dia 19 de junho, buscando o desconto de um mês de assinatura para todos os consumidores da Telefonica.

Mas, depois de 4 apagões do serviço de comunicação de dados, prestado de forma ilegal pela Telefonica com o aval do Poder Executivo e da ANATEL, e um caladão do STFC, em menos de um ano, imaginei que a agência seria mais incisiva; até para se salvar por não ter zelado, como determina a lei, pela concessão.

O boato que corre é que há um relatório de fiscalização da Telefonica, feito na época do primeiro apagão do Speedy ocorrido em julho de 2008 e que durou 36 horas, rolando há meses na ANATEL, sem que nosso órgão regulador tenha tomado qualquer atitude para impedir o caladão do STFC.

Esse suposto relatório daria conta de que a rede da nossa antiga Telesp está operando na capacidade máxima e que a Telefonica, a despeito de ter grampeado R$ 2 bilhões de financiamento do BNDES em 2007, justamente para investir na rede, bem como de ter demitido mais de 2 mil funcionários nos últimos 4 anos, terceirizando os serviços de manutenção de rede, que são intrínsecos à concessão, e, mais, de ter ganho a mamata de fazer backhaul com a receita proveniente da exploração do STFC e do FUST, não garantiu investimentos necessários e adequados ao crescimento da demanda.

Essa versão é muito provável, pois a decisão desesperada do Conselho Diretor da ANATEL, determinando que a Telefonica interrompa a venda do Speedy deve ter sido baseada em algo muito sério.

Mas ... como estamos falando da ANATEL, é mais do que normal esperarmos condutas, sendo generosa, curiosas!

Vejamos: o contrato de concessão, na cláusula 4.2. e parágrafo único estabelece que a Telefonica tem a obrigação de prestar o serviço de forma contínua e que o desrespeito a essa obrigação pode implicar na decretação de intervenção pela ANATEL.

E o STFC parou por 12 horas no Estado de São Paulo dia 9 de junho último, causando prejuízos graves, pois até órgãos públicos deixaram de funcionar, como os bombeiros, delegacia, hospitais entre outros.

Por outro lado, de acordo com a LGT e com o Decreto 4.733/2003, o serviço de comunicação de dados é um serviço público essencial, ainda que venha sendo prestado ilegalmente apenas no regime privado, por omissão ilegal do Poder Executivo, como temos repetido tantas vezes (art. 65, parágrafo 2° e art. 18, da LGT).

Sendo assim, aplica-se ao Speedy o art. 175, da Constituição Federal, assim como o art. 22, do Código de Defesa do Consumidor, determinando que o Poder Público é o responsável pela prestação dos serviços públicos e que devem ser prestados de modo contínuo.

Ora, se a Telefonica tem a obrigação de prestar tanto o STFC quanto o Speedy de forma contínua e está operando a rede e vendendo serviço sem condições de garantir a continuidade, a ponto de por em risco o objeto da concessão, não parece conveniente que o Poder Público a proíba de vender o serviço?

Sim, porque se a lei determina que os fornecedores não podem deixar de prestar o serviço e de ofertá-los, é muito confortável que, ao invés de a Telefonica se negar a vender os serviços, a ANATEL a proíba de fazê-lo.

Por que a ANATEL não decidiu da seguinte forma: determinou um prazo para que a Telefonica apresentasse elementos demonstrando que a rede pública está sendo bem e devidamente utilizada, mantida e atualizada e que o objeto da concessão - o STFC - não está em risco, sob pena de intervenção e aplicou multa efetiva pelas graves falhas que vem ocorrendo na prestação do Speedy?

Por que a ANATEL, de forma transparente, não apresenta o suposto e famigerado relatório de fiscalização, prestando contas à sociedade sobre a destinação que a Telefonica tem dado ao bem público vinculado à concessão - a rede do STFC?

A conjuntura autoriza uma ação efetiva e firme. A Telefonica vem diminuindo cada vez mais seu universo de usuários do STFC, com o aval da ANATEL E MINICOM, pois além do decréscimo progressivo, desde 2004, dos acessos individuais fixos em serviço, agora a nova proposta de PGMU é no sentido de reduzir a densidade dos orelhões de 6/1000 hab para 4,5/1000 hab; é o novo PGMRU - Plano Geral de Metas de Retrocesso da Universalização. A tarifa da assinatura básica, por outro lado, desde a privatização NUNCA foi reduzida.

Entretanto, o crescimento do universo de usuários do Speedy e TVA cresce de forma muito rápida.

E a receita obtida pela Telefonica com a Telefonia Fixa cresce sem parar. Estranho? Claro que não. A Telefonica vem esvaziando a concessão para prestar o serviço para os consumidores abonados que podem contratar vários serviços.

É fácil! A Telefonica faz venda casada para os consumidores mais ricos. Por exemplo: entrem no site e vejam a oferta do Trio Xtreme, cuja prestação está circunscrita ao quadrilátero compreendido entre a Av. Paulista, Av. Nove de Julho, Faria Lima e Rua Theodoro Sampaio, na capital paulista. Esses privilegiados tem Speedy com velocidade de 30 mbps. Bom não é?

E tem uma grande parte que acessa a internet pelo Speedy em baixa velocidade (paga por 2 mbps, mas recebe só 10% disso, com a concordância da ANATEL), mas acha que está na vantagem, pois ganha a possibilidade de não pagar a assinatura básica e fazer livremente chamadas locais, além de ter direito a um pacote básico de televisão por assinatura, por R$ 49,90, sendo que a assinatura básica com franquia de 200 minutos (ou 400 no PASOO) custa R$ 40,00.

Que beleza de política pública de inclusão digital!!!!

Quais contas deve a Telefonica estar fazendo agora?

Abraço.
Flávia Lefèvre Guimarães

 

Ação Civil Pública, com pedido de antecipação de tutela


Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito  ª Vara Cível do Foro Central desta Capital
 
Ação Civil Pública 
 
Pro Teste – Associação Brasileira de Defesa do Consumidor, sociedade civil, sem fins lucrativos, inscrita no CNPJ/MF sob nº 04.591.034/0001-59, com sede na Av. Lúcio Costa, 6420, Barra da Tijuca, no Rio de Janeiro – RJ, por sua procuradora, vem, respeitosamente a Vossa Excelência, ajuizar 
 
Ação Civil Pública, com pedido de antecipação de tutela,
em face da TELESP –  Telecomunicações de São Paulo S/A  com sede na Rua Martiniano de Carvalho, 851 – 20º e 21º andar – São Paulo/SP, CEP 01321-00, com fundamento nos arts. 1°, 3°, 4° e 5°, da Lei 7.347/85, arts. 4°, 6° e 22, do Código de Defesa do Consumidor e, especialmente, na Lei Geral de Telecomunicações e Decreto 4.733/2003, bem como nos fatos a seguir descritos. 
 
I – Os Fatos 
 
O Serviço de Telefonia Fixa Comutada
 
1. Como resultado do processo de privatização da Telebrás, ocorrido em julho de 1998, o país foi dividido em três regiões, sendo que em cada uma delas seria titular do direito de exploração do Serviço de Telefonia Fixa Comutada. A Telesp – Telecomunicações de São Paulo S/A, denominada Telefonica, passou a operar na Região III, que compreende todo o Estado de São Paulo. 
 
2. Em virtude da privatização foi firmado contrato de concessão  pelo prazo de cinco anos, com o termo estabelecido para 31 de dezembro de 2005 e, por meio desses contratos, as concessionárias se comprometeram a cumprir as metas de universalização que viessem a ser fixadas.
 
3. As metas foram definidas pelo Decreto 2.592, de 15 de maio de 1998, que estabelecia metas a serem cumpridas até 2003 e contemplavam obrigações de instalação de acessos individuais e de telefones de uso público – os TUPs. Eram 7,5 telefones de uso público por cada 1000 habitantes.
 
4. Cumpridas as metas previstas para o ano de 2003, novas metas foram estabelecidas, com prazo de cumprimento que coincidiu com o termo final dos Contratos de Concessão – 31 de dezembro de 2005, ocasião em que os contratos de concessão foram prorrogados por mais 20 anos (doc. 1), para vigorarem até 2025.
 
5. É certo que todos os serviços de telecomunicações constituem-se como serviços públicos. Porém, de acordo com a Lei Geral das Telecomunicações, o único serviço prestado em regime público é o Serviço de Telefonia Fixa Comutada – o STFC, como se pode verificar pelo teor dos seguintes dispositivos:
 
“Art. 63. Quanto ao regime jurídico de sua prestação, os serviços de telecomunicações classificam-se em públicos e privados.
Parágrafo único. Serviço de telecomunicações em regime público é o prestado mediante concessão ou permissão, com atribuição a sua prestadora de obrigações de universalização e de continuidade.
 
Art. 64. Comportarão prestação no regime público as modalidades de serviço de telecomunicações de interesse coletivo, cuja existência, universalização e continuidade a própria União comprometa-se a assegurar.
 
Parágrafo único. Incluem-se neste caso as diversas modalidades do serviço telefônico fixo comutado, de qualquer âmbito, destinado ao uso do público em geral.
 
6. Importante destacar, outrossim, que de acordo com o art. 86, da Lei Geral das Telecomunicações, a concessionária só pode prestar o serviço objeto do contrato de concessão, que no caso é o Serviço de Telefonia Fixa Comutada. Veja-se:
 
“Art. 86. A concessão somente poderá ser outorgada a empresa constituída segundo as leis brasileiras, com sede e administração no País, criada para explorar exclusivamente os serviços de telecomunicações objeto da concessão.
 
Parágrafo único. A participação, na licitação para outorga, de quem não atenda ao disposto neste artigo, será condicionada ao compromisso de, antes da celebração do contrato, adaptar-se ou constituir empresa com as características adequadas”.
 
7. Diga-se que o limite imposto por lei foi amplamente debatido no Congresso Nacional, como se pode verificar pelo documento em anexo, correspondente ao debate entre os Deputados Federais a respeito do art. 86, publicado em junho de 1997, no Diário da Câmara dos Deputados (doc. 2).  
 
 

     

 

 
8. Diante, então, do que ficou fixado no art. 86, a cláusula do contrato de concessão que trata do seu objeto foi editada com o seguinte teor:

 
 
9. A despeito da clareza dos dispositivos legal e contratual transcritos acima, por uma série de interpretações normativas altamente questionáveis, a ANATEL autorizou que a Telefonica passasse a operar a rede de troncos, prestando serviço de comunicação de dados, além de operar o serviço de televisão por assinatura, o que faz por intermédio da TVA.
 
10. Até 2002 o serviço de comunicação de dados era prestado por empresa subsidiária da Telefonica. Porém, em 2002, a Telesp fez publicar Fato Relevante, noticiando que seu Conselho de Administração autorizou a aquisição da Telefonica Empresas (Telefonica Data Brasil) (doc. 3) os serviços IP e Speedy, processo este que finalizou em 2006. Ou seja, hoje é a Telefonica – concessionária do STFC – que diretamente presta os serviços de comunicação de dados e de televisão por assinatura.
 
11. Importante destacar que no início da concessão houve forte crescimento da penetração da telefonia fixa por conta do barateamento do valor da habilitação da linha. Entretanto, por força do alto preço da assinatura básica, os consumidores que contrataram as linhas passaram a ficar inadimplentes e descontratá-las.
 
12. A tendência de decréscimo do número de linhas contratadas permanece até hoje, como se pode verificar pelos números divulgados pela Agência Nacional de Telecomunicações.
  

 

2004

2005

2006

2007

2008

Acessos Fixos Instalados (milhares)*

13.234

13.241

13.386

14.198

14.314

Acessos Fixos em Serviço (milhares)

12.463

12.347

12.113

11.965

11.662

Taxa de Utilização

94,2%

93,2%

90,5%

84,3%

81,6%

Telefone de Uso Público (TUP) (milhares)

329

330

250

250

250

Grau de Digitalização

98,7%

100%

100%

-

 

Acessos Banda Larga (milhares)

826

1.207

1.607

2.068

2.555

TV Paga (milhares)#

 

 

 

231

472

Número de Empregados

7.125

7.770

8.215

7.467

6.057

* O nº apresentado é o reportado pela Anatel. A Telefônica divulga em seu relatório o nº de linhas instaladas (comutadas) utilizando um conceito diferente do da Anatel.
# Serviço lançado desde ago/07 que inclui serviços de TV via satélite e via MMDS

 

13. Veja-se, outrossim, Excelência, que o número de telefones de uso público – TUPs também vem decrescendo, uma vez que o Plano Geral de Metas de Universalização em vigor, determina uma diminuição de 7,5/1000 habitantes, para 6/1000 habitantes. 
 
O subsídio cruzado proibido pelo art. 103, § 2°, da LGT
 
14. A despeito de o contrato de concessão da Telefonica ter como objeto a telefonia fixa comutada, o certo é que este serviço vem sendo esvaziado e os recursos obtidos com o STFC tem sido revertidos para outros serviços como o serviço de comunicação de dados, mais conhecido como banda larga – no caso o Speedy – e televisão por assinatura.
 
15. Esse artifício é vedado pela Lei Geral de Telecomunicações, como se pode verificar pelo § 2°, do art. 103, verbis:
 
“Art. 103. Compete à Agência estabelecer a estrutura tarifária para cada modalidade de serviço.
 
§ 1° A fixação, o reajuste e a revisão das tarifas poderão basear-se em valor que corresponda à média ponderada dos valores dos itens tarifários.
 
§ 2° São vedados os subsídios entre modalidades de serviços e segmentos de usuários, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 81 desta Lei”.
 
16. Os números divulgados pela ANATEL deixam claro que está havendo subsídio cruzado; e subsídio cruzado da forma mais ilegal e injusta, pois o único serviço prestado em regime público e de caráter indiscutivelmente essencial vem subsidiando os serviços de comunicação de dados e televisão por assinatura.
 
17. Tanto é assim, que apesar de o número de linhas fixas em serviço vir progressivamente caindo e o número de TUPs também, a receita da Telefonica continua crescente. Veja-se a tabela abaixo: 
 
 

 Milhões de R$

2004

2005

2006

2007

2008

Receita Operacional Bruta*

18.426

20.351

20.797

21.184

23.021

Receita Líquida

13.309

14.395

14.643

14.728

15.979

EBITDA

6.038

6.552

6.908

6.265

6.556

Margem EBITDA

45,4%

45,5%

47,2%

42,5%

41,0%

Lucro Líquido

2.181

2.542

2.816

2.363

2.420

Dívida Líquida

2.754

2.228

2.441

2.733

1.937

Investimentos

1.339

1.672

1.721

1.993

 

* A Receita de 2006 incorpora a Telefonica empresas a partir do 3T06.

 

18. O subsídio fica ainda mais claro com o gráfico divulgado pela Associação Brasileira de Telecomunicações – Telebrasil, hoje presidida pelo presidente da Telefonica – Antonio Carlos Valente.


 

 
19. Veja-se que a maior receita é auferida por meio da prestação do serviço de telefonia fixa. Todavia, a penetração do serviço vem caindo de forma ilegal e injustificada, tendo em vista o que dispõe a Lei Geral de Telecomunicações, que impõem a universalização para os serviços prestados em regime público, como é o caso do STFC.
 
20. A ilegalidade da prática adotada pela Telefonica fica ainda mais clara quando se constata que a concessionária tem usado os recursos públicos para ampliar sua rede de fibras óticas de alta capacidade para o serviço de comunicação de dados, privilegiando a prestação deste serviço para consumidores com alta capacidade econômica.
 
A oferta discriminatória de serviços – art. 3°, inc. III, da LGT
 
21. Consultando o site da Telefonica é possível verificar que, a partir de 2008, passou a comercializar o serviço denominado de Trio Xtreme apenas para as pessoas físicas e empresas localizadas nos bairros dos Jardins, abrangido pelo quadrilátero delimitado pelas avenidas 9 de Julho, Avenida Paulista, Dr. Arnaldo, Paulo VI, Teodoro Sampaio e Faria Lima, sendo que a rede de fibra óptica dos Jardins já permite a entrega de mais de 100 Mb de banda para utilização da internet, TV e outros serviços, incluindo internet de 30 Mb de velocidade, com upload de 5 Mb e televisão por assinatura.
 
22. O art. 3°, inc. III, da Lei Geral das Telecomunicações, ao tratar dos direitos dos usuários, determina que: 
 
“Art. 3° O usuário de serviços de telecomunicações tem direito:
I - de acesso aos serviços de telecomunicações, com padrões de qualidade e regularidade adequados à sua natureza, em qualquer ponto do território nacional;
(...)
 III - de não ser discriminado quanto às condições de acesso e fruição do serviço”.
 
23. Está evidente, portanto, que além do subsídio cruzado entre o STFC e o serviço de comunicação de dados, a Telefonica vem utilizando a rede de infraestrutura que é pública e bem vinculado à concessão, em desfavor do interesse público, privilegiando os consumidores com maior capacidade econômica. 
 
24. Prefere prestar o serviço de telefonia fixa para os consumidores que tem capacidade financeira para contratar além da linha fixa, os serviços de banda larga e televisão por assinatura, deixando aos mais pobres o telefone móvel celular com tarifas estratosféricas, na modalidade pré-paga.
 
25. Hoje existem mais de 150 milhões de linhas móveis contratadas, sendo que 83% no sistema pré-pago e concentrados nas mãos das classes C, D e E, com uma média de gasto mensal de R$ 5,00 (cinco reais), pois os mais pobres não conseguem contratar a linha fixa, pelo valor mensal de R$ 39,97 (trinta e nove reais e noventa e sete centavos). 
 
As vantagens obtidas pela Telefonica
 
26. Como já dito acima, a despeito de a Telefonica ter pago, na ocasião do leilão da privatização do Sistema Telebrás – julho de 1998 – por uma empresa prestadora de um único serviço, nos termos do art. 86, da Lei Geral de Telecomunicações, passou operar a rede de troncos com base em licença da Telesp anterior à privatização e, em 2003, recebeu Autorização, da ANATEL baixada pelo Ato 33791, de 14 de fevereiro de 2003 (doc. 4), publicado no Diário Oficial da União, em 18 de fevereiro de 2003, sendo que pela licença outorgada para a exploração do Speedy a Telefonica pagou R$ 9.000,00 (nove mil reais).
 

 
27. A Telefonica passou, então, a privilegiar o serviço de dados, esvaziando o objeto da concessão e utilizando a rede pública, vinculada à concessão nos termos do art. 100, da LGT e cláusula 22, do Contrato de Concessão para prestar serviço no regime privado, em detrimento do STFC.
 
28. Relevante considerar, outrossim, os dados divulgados, demonstrando que o número de funcionários da Telefonica vem caindo, pois a empresa tem privilegiado a terceirização de serviços intrínsecos à concessão, como manutenção de rede e infraestrutura. 
 
29. Em março de 2003 a Telefonica demitiu 917 funcionários, em 2006 a concessionária demitiu 500 funcionários e, em 2008, foram demitidos mais de 700 funcionários. Veja-se algumas das notícias:
 
quarta-feira, 29 de março de 2006
O Grupo Telefônica demitiu neste mês cerca de 500 funcionários no Brasil (de um total de 8 mil), das unidades Telesp, Telefônica Empresas (TIC e Assist), T-Data e T-Gestiona. A informação foi confirmada pelo secretário executivo da Federação Nacional dos Empregados em Telecomunicações (Fenatel), Antonio Toschi. Segundo ele, as condições para as dispensas foram negociadas com o sindicato da categoria em São Paulo, o Sintetel. A Telefônica, que inicialmente informava ter ocorrido apenas 40 demissões, admitiu, através de sua assessoria de imprensa, que foram 500 dispensas. Mas atribuiu 250 delas a um turn over desde janeiro. A justificativa da empresa em relação ao número inicial é de que os 40 se referiam apenas à Telefônica Empresas, enquanto o grupo todo demitiu 250 só em função da fusão da Telefônica Empresas com a Telesp. 
Toschi, entretanto, argumenta que para o grupo todo as demissões atingiram 700 pessoas. Além disto, questiona o número referente ao turn over, uma vez que não teria havido substituição dos demitidos. 
A empresa apresentou aos empregados com mais de cinco anos de registro um plano de demissão incentivada (PDI), que prossegue até a próxima sexta-feira, 31. Aqueles que aderiram receberão meio salário a mais por ano trabalhado (máximo de dez salários) e seis meses de assistência médica e de tíquete alimentação. Além disto, haverá cursos de reciclagem para os que quiserem continuar na área de telecomunicação ou mesmo mudar de setor. Os aposentados também serão treinados para que se adaptem à nova realidade. 
A Telefônica Empresas tornou-se uma área da Telesp, com o segmento empresas comandado por Roberto Medeiros, que passou ao cargo de vice-presidente. A incorporação torna-se efetiva a partir do próximo dia 28 de abril.
 
Publicada em 10/04/2008 às 23h25m
Mariana Sallowicz - Diário de SP
 
SÂO PAULO - A Telefônica vai demitir cerca de mil funcionários ao longo deste mês em um Programa de Demissão Incentivada (PDI). A empresa e o sindicato dos trabalhadores fecharam acordo que prevê o pagamento de benefícios aos dispensados. Até agora, foram cortados 400 empregados, segundo o Sindicato dos Trabalhadores em Telecomunicações (Sintetel).
O corte está sendo realizado por causa da terceirização de setores da área de manutenção, que foram repassados em licitação às empresas Ericsson, NEC e Nortel. Em nota, a Telefônica declara que a terceirização foi feita em "busca de eficiência e de direcionar o foco da companhia para a inovação."
O vice-presidente do Sintetel, José Carlos Guicho, afirma que, inicialmente, estavam previstas 700 demissões, mas o número subiu para cerca de mil porque alguns aposentados quiseram ser incluídos no pacote. Já a Telefônica fala em 700 dispensas ao todo.
As demissões não são voluntárias. Os incluídos no pacote receberão entre um e dez salários extras, de acordo com o tempo de casa. O máximo será pago para quem está na empresa há mais de 25 anos. Será mantida a assistência médica por seis meses, após a dispensa, e haverá o pagamento de R$ 504 juntamente com a indenização. O valor é referente a seis meses de vale-alimentação.   
 
26/02/08 
A Telefônica planeja aumentar o índice de terceirização de alguns serviços e já comunicou ao sindicato que o processo deve envolver a dispensa de aproximadamente 1 mil pessoas. São funcionários das áreas de instalação e manutenção de serviços como o Speedy, fibras ópticas e dados, que ainda permaneciam como responsabilidade da operadora. Agora, a terceirização deve atingir quase 100% deste pessoal, pelos dados do Sindicato dos Trabalhadores em Telecomunicação de São Paulo. A assessoria de imprensa da Telefônica informa desconhecer a informação.
As demissões devem ocorrer em abril, embora o sindicato ainda tente negociar a redução no número de dispensados. As saídas devem vir acompanhadas de alguns benefícios, a exemplo de outros Planos de Demissão Incentivada (PDIs) colocados em prática pela Telefônica, que concediam até 10 salários em prêmio, dependendo do tempo de casa. A expectativa é de que as demissões envolvam algo próximo a 60 milhões de euros, ou R$ 151,8 milhões, segundo provisionamento feito pela matriz e divulgado pelo jornal espanhol Cinco Dias.
 
A Telefônica planeja realizar um leilão para contratar a empresa que assumirá as tarefas de instalação e manutenção dos serviços. O sindicato reclama que os serviços constituem a atividade-fim da empresa e, portanto, não poderiam ser terceirizados. 
Fonte: Telecom Online  
 
30. Considere-se, outrossim, que, a despeito dos limites impostos pelo art. 86, da LGT, a Telefonica recebeu o sinal verde da ANATEL para comprar a TVA. 
 
O Conselho da Anatel aprovou em 18/07/07 a venda da TVA para a Telefonica com restrições. A venda das operações de MMDS e de uma participação de nas operações de TV a cabo fora de São Paulo foi aprovada. Já a venda de uma participação de 19,9% no capital da operadora de TV a cabo foi rejeitada. A Anatel entendeu que a Telefonica participava do controle da operadora devido aos termos do acordo de acionistas. 
A Telefonica mudou os termos do acordo de acionistas e conseguiu a aprovação do conselho diretor da Anatel na última semana de out/07. 
Segundo Antonio Bedran, conselheiro da Anatel, o novo contrato garante que os espanhóis não têm controle societário e acionário sobre a TVA cabo em São Paulo. 
Esta operação ainda terá de ser aprovada pelo CADE.
 
31. Importante levar-se em conta também o fato de que a Telefonica, em 2007, recebeu um financiamento do Banco Nacional de Desenvolvimento Social, no valor de R$ 2 bilhões de reais, com a finalidade de investimentos e ampliação de sua rede. 

BNDES aprova financiamento de R$ 2 bilhões para Telefônica
11.10.2007
O BNDES aprovou ontem financiamento de R$ 2 bilhões à Telefônica. Trata-se do maior empréstimo concedido a uma única empresa neste ano pelo banco estatal. Esse é o terceiro maior empréstimo do banco a empresas do setor de telecomunicações. No ano passado, o BNDES aprovou financiamentos de R$ 2,4 bilhões à Oi (ex-Telemar) e R$ 2,1 bilhões à Brasil Telecom, respectivamente. Desde a privatização do setor de telefonia, o BNDES já aprovou R$ 21,6 bilhões em crédito às empresas do segmento. 
Os recursos são usados até 2009, segundo informações do banco de fomento estatal, para investimentos em modernização e expansão das redes para a prestação de serviços de comunicação de voz, dados e vídeo. Os investimentos prevêem o desenvolvimento de novos produtos - como o DTH (TV por assinatura com o serviço de distribuição de sinais de TV e áudio via satélite direto para o assinante) e em IPTV 'on demand' - serviço de televisão digital disponibilizado ao assinante através de conexão de banda larga
.
 
A má qualidade do serviço
 
32. A despeito das amplas vantagens descritas até aqui, a Telefonica, desde junho de 2008 vem apresentando graves falhas na prestação dos serviços. A primeira descontinuidade na prestação do serviço público de comunicação de dados se deu no dia 2 de julho de 2008 com 36 horas de interrupção, comprometendo o trabalho de órgãos públicos como Poupatempo, Delegacias, Hospitais públicos, bem como grandes e pequenas empresas públicas e privadas em todo o Estado de São Paulo.
 
33. Foi feito acordo com o PROCON para garantir a facilitação de canais para a solução de indenizações por prejuízos amargados pelos clientes do Speedy. Mas nem esse acordo a Telefonica cumpriu, o que motivou intervenção do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor – IDEC:

Telefonica resiste em cumprir acordo do apagão do Speedy
Extraído de: Expresso da Notícia -  25 de Julho de 2008 
O Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec) enviou carta à Telefônica no dia 23 de julho pedindo o cumprimento do acordo assinado - com a divulgação do endereço das lojas disponíveis para atendimento pessoal dos usuários prejudicados pelo apagão do Speedy e número de telefone exclusivo para solucionar esses casos.
Segundo o Termo de Ajustamento de Compromisso Preliminar assinado no dia 14 de julho, a empresa se comprometeu a abrir canais específicos e mais ágeis de atendimento e orientar sobre o recebimento das solicitações por meio de atendimento telefônico.
De acordo com o gerente jurídico do Idec, Marcos Diegues, "esses dados não estão disponíveis no site da empresa de maneira e os usuários do Speedy ainda não sabem exatamente o que devem fazer". O advogado acrescenta ainda que a empresa não especificou os endereços das lojas em que será feito o atendimento pessoal e o número 10315 - canal exclusivo de atendimento desses casos - ainda não foi divulgado.
"Além dos problemas na capital, os moradores do interior, por exemplo, que não podem recorrer ao Poupatempo, estão sem alternativas para solucionar o problema. A empresa firmou o compromisso de disponibilizar esses canais e deve fazer isso para todos os consumidores lesados", afirma Diegues.
No site da empresa podem ser encontradas informações a respeito do abatimento de 120 horas na conta de todos os usuários do Speedy. Porém, para os interessados em solicitar um ressarcimento financeiro por outros danos causados devido à falta do serviço (como os que, por exemplo, perderam prazo de entrega de trabalhos, de pagamento de contas ou de conclusão de negócios) estão disponíveis apenas as formas de envio da documentação necessária para fazer o pedido por fax ou por correio.
"Ao contrário do firmado entre a Telefônica e os órgãos de defesa do consumidor, não estão disponíveis os endereços das lojas de atendimento, nem dos postos do Poupatempo que receberão os documentos e muito menos o número do telefone disponível para atender os usuários prejudicados", conclui o gerente jurídico do Idec.
A carta na íntegra pode ser encontrada no site do Idec (www.idec.org.br).
 
34. O segundo apagão ocorreu poucos dias depois, em 3 de julho de 2008, atingindo os serviços públicos federais e estaduais. 
 
SP ainda sente efeitos da pane da internet
São Paulo, domingo, 06 de julho de 2008 
Casas lotéricas, provedores e usuários residenciais tiveram ontem problemas de conexão com a rede da Telefônica
Empresa diz que falha foi resolvida e que restaram casos pontuais; órgão de defesa do consumidor quer investigação do Congresso
 
Os problemas gerados pelo apagão no sistema de transmissão de dados e internet da Telefônica ainda persistiam ontem no Estado de São Paulo.
Segundo a Caixa Econômica Federal, 240 casas lotéricas, das 2.000 existentes no Estado, estão tendo os sistemas de informática reconfigurados manualmente como conseqüência da pane. As equipes de técnicos da Caixa tiveram de ser reforçadas com funcionários da prestadora de serviços Viacom.
Segundo a Caixa, os técnicos trabalharam ontem e vão prosseguir hoje, a fim de assegurar a normalidade das operações das lotéricas a partir de amanhã.
De acordo com o banco, a maior parte das lotéricas do Estado não foi afetada pela pane porque possui configuração com sinal via satélite. As 240 que tiveram as operações interrompidas possuem sistema com sinal via modem e necessitam de reconfiguração manual.
Internautas também reclamaram ontem dos problemas de conexão à internet pela rede da Telefônica. Apesar de a empresa afirmar que o serviço foi totalmente restabelecido, usuários e provedores reclamam da indisponibilidade ou da qualidade da conexão.
"Desde quarta até hoje [sábado], estou navegando com extrema lentidão, em velocidade média muito menor que a contratada", diz Ricardo Petrone, da capital. "O apagão continua. Estou tentando entrar em contato com a empresa e não consigo", relatou à Folha Online o internauta Marcelo Mendes, de São Bernardo do Campo.
Provedores que usam a rede de Telefônica também dizem que o sistema não está funcionando com plena capacidade e que os problemas de conexão persistem. "Ainda estamos com dificuldades, e o sistema não retornou em 100% a normalidade", diz Lucas Miranda, gerente de TI do provedor MonteiroNet. Segundo ele, o problema é a velocidade de conexão, que é baixa e oscila muito.
Já a Prodesp (Companhia de Processamento de Dados do Estado de São Paulo) informou, por meio da assessoria de comunicação do governo paulista, que os sistemas de serviços públicos, que atendem, por exemplo, o Poupatempo, operaram normalmente ontem.
Por meio de sua assessoria de imprensa, a Telefônica nega que os problemas tenham relação com a pane. Afirma que são questões pontuais, consideradas normais em serviços como o Speedy. Para a operadora, o problema na rede, gerado em equipamentos de roteamento (distribuição de dados), foi completamente solucionado.
A recomendação é que os internautas que tiverem problemas de acesso comuniquem a empresa pelo telefone 103-15 e obtenham um protocolo para que a falha seja resolvida.
Ontem, a organização de defesa do consumidor Pro Teste pediu que o Congresso crie uma CPI (Comissão Parlamentar de Inquérito) para analisar a qualidade do serviço prestado por provedores de acesso à internet. Para a instituição, a pane foi "só a gota d'água".
O objetivo da CPI seria "identificar os motivos pelos quais o serviço é tão ruim", afirma o órgão, em comunicado.
A Telefônica ofereceu às entidades de defesa do consumidor e ao Ministério Público abater da próxima fatura de seus clientes, em dobro, o tempo que o assinante de internet ficou sem o serviço. As entidades rejeitaram a proposta.
 
35. Durante este ano de 2009 já ocorreram mais três interrupções na prestação do serviço – abril, maio e junho. Veja-se a notícia abaixo, publicada pela Folha de São Paulo:
  
Serviço de banda larga da Telefônica tem nova pane - Folha de S. Paulo - da Reportagem Local
São Paulo, terça-feira, 19 de maio de 2009 
Problema em conexão se repete em menos de 2 meses 
O serviço de banda larga da Telefônica ficou mais uma vez fora do ar ontem. Segundo a empresa, o Speedy teve "instabilidade" e as causas da pane "estão sendo apuradas".
A operadora informou que os problemas ocorreram em dois períodos - das 12h30 às 14h55 e das 16h15 às 18h. "Disseram que houve problemas duas vezes, sem saber me informar do que se tratou", disse o universitário Gregori Pavan, 23.
Há um mês e meio, a conexão à internet pelos servidores da empresa ficou mais de uma semana com problemas. À época, a Telefônica atribuiu a ataques de hackers os erros de conexão.
O Speedy tem 2,6 milhões de assinantes no Estado, mas a Telefônica não diz quantos foram afetados nem em quais áreas.
Segundo a operadora, devido ao problema, sua central de atendimento teve um "volume de chamadas superior à média para o horário".
Ontem, o Procon decidiu notificar a empresa mais uma vez pedindo esclarecimentos. O órgão diz não ter recebido o laudo sobre a pane anterior.
De acordo com o Procon, "o consumidor tem direito à ressarcimento proporcional ao tempo em que o serviço ficou indisponível".
Durante as falhas em abril, a Telefônica disse ter pedido "apuração às autoridades". Agora, diz "estar fazendo suas próprias investigações". (VQG)
 
36. Contudo, a última descontinuidade na prestação dos serviços ocorreu no último dia 9 de junho, quando a rede do STFC – único serviço prestado em regime público foi afetada, sendo que o apagão durou mais de 12 horas, impossibilitando o funcionamento de corpo de bombeiros, delegacias, hospitais, gerando grande prejuízo para milhões de comerciantes e pessoas físicas em todo o Estado de São Paulo.
 
37. Está claro, então, que a Telefonica tem utilizado de recursos públicos – tarifa do STFC e financiamentos públicos para implementar suas redes de fibra ótica e outras infraestruturas que dão suporte para outros serviços prestados em regime privado, que não são objeto do contrato de concessão, para a realização de novos negócios que envolvem serviços prestados em regime privado e com abrangência muito limitada para os consumidores com maior capacidade econômica e, até esses serviços tem sido prestados com segurança e qualidade fora dos padrões de razoabilidade. 
 
A venda casada e outras práticas abusivas
 
38. Além da grave situação descrita acima, fundamental destacar que a Telefonica ainda faz venda casada, pois não é possível para o consumidor residencial contratar o Speedy sem contratar o telefone fixo da mesma concessionária.
 
39. O interesse da Telefonica hoje é prestar telefonia fixa apenas para os consumidores que possam pagar o pacote de banda larga e TVA. Está prática fica clara com o fato de que a receita com a telefonia fixa cresce, mas o número de assinantes do STFC cai ano a ano progressivamente, assim como o número de telefones públicos, mas o número de assinantes do Speedy e TVA crescem progressivamente.
 
40. Ou seja, o interesse da Telefonica é prestar serviço para a camada dos cidadãos com poder aquisitivo, pois os serviços de banda larga em alta velocidade e televisão por assinatura se restringe à nata da capital paulista, como se pode verificar pela oferta do Trio Xtreme (doc. 5).
 
41. Todavia, há inúmeras localidades na grande São Paulo na periferia e outros municípios, dentre os 622 onde atua a Telefonica, que não tem a disponibilidade do serviço de comunicação de dados, mantendo-se refém da utilização do serviço discado para o acesso à internet.
 
42. Ou seja, a Telefonica incide em várias práticas abusivas, levando-se em conta o art. 3°, inc. III, da Lei Geral das Telecomunicações e o art. 39, do Código de Defesa do Consumidor.
 
43. Não é por outro motivo que vem, há mais de 8 anos, se posicionando no topo da lista de empresas mais reclamadas do PROCON/SP (doc. 6) e, recentemente foi multada em mais de 2 milhões de reais – multa contra a qual a empresa recorreu e até o momento não pagou.
 
44. A tarifa da assinatura básica da Telefonica, sem impostos custa R$ 28,52 (vinte e oito reais e cinqüenta e dois centavos). A Telefonica tem 11 milhões de assinante e, portanto, arrecada por mês só com a cobrança da assinatura básica o montante de R$ 313.720.000,00 (trezentos e treze milhões e setecentos e vinte mil reais).
 

Telefônica - Fonte: Anatel

UF

Setor

R$ sem impostos

ICMS

Assinatura Residencial

Tarifa do Minuto

São Paulo

31

28,52

0,07178

25%

São Paulo

32

28,52

0,07178

25%

São Paulo

34

28,52

0,07178

25%


 

45. Ou seja, as multas que vem sendo aplicadas, e muitas delas não pagas por força de artifícios legais, tem funcionado como um estímulo para a concessionária, que vem reiterando suas práticas ilegais há anos e, desde o ano passado, passou a falhar na prestação do serviço descontinuando de forma injustificada o fornecimento dos dois serviços públicos essenciais que presta, quais sejam: o STFC e a comunicação de dados – o Speedy. 
 
A inoperância do órgão regulador - ANATEL 
 
46. Frise-se, Excelência, que a despeito de os problemas graves de descontinuidade na prestação de serviço por parte da Telefonica perdurarem por um ano, até a presente data a ANATEL sequer apresentou aos consumidores as causas que tem levado aos enormes transtornos e vultosos prejuízos decorrentes do vício freqüente e reiterado na prestação do serviço.
 
47. Fundamental destacar que os prejuízos não se restringem diretamente aos consumidores que contratam o serviço, mas atingem de forma difusa a toda a sociedade que, por exemplo, deixou de tirar um documento no Poupatempo, não conseguiu lavrar um boletim de ocorrência, não conseguiu ligar para a Polícia, não conseguiu se inscrever no INSS, não conseguiu efetuar uma compra com seu cartão de crédito, entre tantos outros casos.
 
48. A incapacidade da ANATEL para fiscalizar o setor é fato notório. Tanto assim que o Tribunal de Contas da União tem processo instaurado para apurar a conduta omissa e ilegal da agência. Veja-se:
 
O Tribunal de Contas da União (TCU) entende que a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) não está conseguindo realizar suas tarefas a contento. Auditorias realizadas pelo órgão constataram diversas falhas na atuação da agência reguladora no mercado de telecomunicações. 
Segundo o analista de controle externo do TCU, Paulo Sisnando Rodrigues de Araújo, a defasagem na regulamentação da qualidade sob a perspectiva do usuário, fragilidade nos processos de fiscalização desenvolvidos pela agência, não priorização de uma política de educação dos usuários e falta de efetividade das sanções impostas às prestadoras de serviços foram alguns dos problemas encontrados. 
"Para algumas empresas, pode ser mais vantajoso pagar as multas aplicadas pela Anatel que investir na melhoria da qualidade dos serviços", ressaltou Araújo. Isso, segundo ele, pode ser verificado na questão do atendimento ao cliente pelo call center, já que, mesmo após as nova lei do SAC, as operadoras de telecomunicações continuam sendo as principais infratoras das regras, sem, no entanto, sofrerem sanções que as inibissem. 
Outros fatos como a falta de uma punição severa à Telefônica, por seguidas falhas de conexão do seu serviço de banda larga Speedy, também são fatos que revelam a falta de pulso firme da Anatel e que podem ter sido base das constatações do TCU

A Anatel já havia recebido duras críticas quanto a sua atuação na semana passada, as quais foram realizadas pelo procurador do Ministério Público Federal da Paraíba, Duciran Farena. 
O TCU participou na quarta-feira, 27 de maio, de duas reuniões com membros da Comissão de Defesa do Consumidor (CDC) da Câmara dos Deputados. Uma, com a presidente da Comissão, deputada Ana Arraes (PSB-PE), e outra, com o deputado Júlio Delgado (PSB-MG), também membro da CDC. 
O objetivo do encontro com a deputada era apresentar resultados de fiscalizações realizadas pelo TCU na área de telecomunicações. Os representantes da Secretaria de Fiscalização de Desestatização (Sefid), o diretor Marcelo Barros da Cunha e Paulo de Araújo, expuseram os resultados de duas auditorias realizadas pelo TCU. Uma sobre a aplicação dos recursos do Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações (Fust) e outra sobre a atuação da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) no acompanhamento da qualidade da prestação dos serviços de telecomunicações. 
Em relação à auditoria do Fust, que atualmente acumula cerca de R$ 7 bilhões não aplicados, o diretor Marcelo Cunha disse que o tribunal atuou em quatro questões principais: a existência ou não de políticas públicas do Ministério das Comunicações para orientar a aplicação de recursos do fundo, a definição dos projetos que podem ser financiados pelo Fust, os problemas na formulação do Serviço de Comunicações Digitais (SCD) e a eventual alteração da legislação que regulamenta a utilização do fundo. 
"Nós constatamos que entre os principais problemas para a aplicação do fundo estão a falta de políticas públicas que orientem os investimentos, a falta de interação entre os ministérios que mantêm projetos na área de telecomunicações e as dificuldades de atuação da Anatel", explicou Cunha.
                 
 
49. A própria ANATEL, além de não fiscalizar a contento, recentemente, propôs que as multas aplicadas às concessionárias fossem reduzidas, pois, em virtude de seus processos administrativos por descumprimento de obrigações terem trâmites muito demorados, as multas se somam e revertem em valores vultosos e, por isso, a agência recomendava a redução do valor.                  
 
50. Este fato levou ao afastamento de agente público da superintendência de serviços públicos, como consequência de ações adotadas pelo Ministério Público Federal. Veja-se:
 
MPF recorre ao TCU contra informe sobre multas altas
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segunda-feira, 6 de abril de 2009, 19h36 É possível que seu navegador não suporte a exibição desta imagem.
 
A polêmica em torno do Informe nº 149/2008, em que a Anatel sugere que as multas aplicadas às concessionárias não cumprem o preceito da razoabilidade, ainda está longe do fim. O Grupo de Trabalho (GT) em Telefonia do Ministério Público Federal (MPF) entrou com uma representação contra a agência reguladora no Tribunal de Contas da União (TCU) levantando suspeitas sobre os motivos da autarquia para questionar seu próprio sistema de sanções. Antes de concluir a investida no TCU, representantes do tribunal e do MPF estiveram na Anatel cobrando explicações sobre o assunto e a finalização de projetos anunciados, como a criação de um Plano Geral de Metas de Competição (PGMC). 
 
No informe, cujo conteúdo foi antecipado por noticiário em 4 de março, as gerências da Anatel apontam para um risco no setor caso as empresas se vejam obrigadas a pagar as multas já aplicadas até agora, o que, segundo o documento, "poderia impactar fortemente a capacidade econômica sistêmica, desde a capacidade de investimentos, custeio e melhoria das próprias atividades hoje acompanhadas e sancionadas, até à atratividade da exploração dos serviços como um todo". Para o procurador Duciran Farena, responsável pela representação, o documento é um "balão de ensaio" que pretenderia testar a aceitação de uma eventual troca das multas por investimentos pelas concessionárias. 
 
Na representação, o procurador compara a iniciativa à outra ação que tem dado dor de cabeça à Anatel: a troca da meta de implantação de Postos de Serviço de Telecomunicações (PSTs) pela expansão do backhaul. Além disso, Farena põe em dúvida a abrangência da análise feita pela Anatel para poder concluir que o pagamento das multas é um risco. O procurador destaca que o documento compara 10 anos de infrações acumuladas com apenas um ano de faturamento da concessionária analisada (Brasil Telecom), o que tornaria o material "especulativo" uma vez que não teria sido feita uma avaliação mais profunda das contas da empresa e, consequentemente, de sua capacidade econômica de arcar com as sanções. 
 
O procurador critica, inclusive, o fato de a Anatel ter anexado o documento nos processos em curso na agência. A conclusão de Farena é que o informe funcionaria como "um subsídio para o discurso de defesa de contumazes infratores", ao contrário de uma peça administrativa voltada para a melhoria das ações da agência no campo da regulamentação. Segundo informações oficiais, o MPF poderá tomar "outras providências" a partir da investigação solicitada ao TCU. 
 
Suporte 
Segundo apurou este noticiário, a presidência da Anatel está dando todo o suporte ao trabalho dos técnicos da superintendência de serviços públicos, pois considera importante que haja a discussão sobre a razoabilidade das multas. Prova disso, conforme também antecipou este noticiário, é que a superintendência executiva solicitou às demais superintendências da Anatel o mesmo que foi solicitado para a superintendência de serviços públicos: que fizessem estudos semelhantes sobre os critérios e sobre a razoabilidade das multas. A avaliação dos técnicos é que, agora que a Anatel tem condições de fiscalizar e multar de maneira eficiente, é o momento de avaliar se as regras estabelecidas nos primeiros anos de funcionamento da agência continuam equilibradas.
Mariana Mazza e Samuel Possebon
  
                     
 
51. As circunstâncias demonstram que os consumidores não podem mais, depois de um ano, ficar na espera da atuação da agência e podem, com base no Código de Defesa do Consumidor e Lei Geral das Telecomunicações, fazer valer seus direitos, utilizando as vias judiciais cabíveis.                  
 
52. Foi, então, com o objetivo de obter uma reparação coletiva para os prejuízos causados pela Telefonica, a fim de obter algum benefício aos consumidores do Estado de São Paulo, esperando, ao mesmo tempo, que a concessionária sofra alguma penalidade que a estimule a melhorar o tratamento que vem dispensando aos consumidores no Brasil, que a Pro Teste ajuíza esta Ação Civil Pública.
 
II – O Direito
 
A legitimidade ativa da Pro Teste para esta Ação Civil Pública                   
 
53. A legitimidade ativa no caso em tela está presente, pois a entidade Autora enquadra-se nos requisitos do art. 5°, da Lei 7.347/85.                    
 
54. A PRO TESTE constitui-se como associação de defesa do consumidor, como se pode verificar das finalidades estabelecidas no seu Estatuto e está constituída há mais de seis anos.
 
Destarte, os requisitos legais impostos pelo art. 5º, da Lei de Ação Civil Pública, para que seja considerado legítimo o ajuizamento de ação civil pública por associações, quais sejam: a) ter como finalidade estatutária o direito objeto da demanda; b) estar constituída há pelo menos um ano, estão preenchidos no caso em tela.                   
 
55. Considerando que o objeto desta demanda tem como fundamentos legais o Código de Defesa do Consumidor, os arts. 3°, 5° e 63, parágrafo único, § 2°, do art. 79, 82, da Lei Geral das Telecomunicações, que trata dos direitos dos consumidores, inabalável sua legitimidade.
 
O Código de Defesa do Consumidor, e a LGT                    
 
56. O art. 20, do Código de Defesa do Consumidor trata da responsabilidade decorrente do vício na prestação do serviço:
 
“Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:
I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível;
II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
III - o abatimento proporcional do preço.
 (...)
§ 2° São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade”.              
 
57. Fundamental, ainda, o que dispõe o art. 22, da Lei Consumerista:
 
“Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
 
Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.                  
 
58. Importante também a transcrição dos seguintes dispositivos da Lei Geral das Telecomunicações:
 
“Art. 5° Na disciplina das relações econômicas no setor de telecomunicações observar-se-ão, em especial, os princípios constitucionais da soberania nacional, função social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor, redução das desigualdades regionais e sociais, repressão ao abuso do poder econômico e continuidade do serviço prestado no regime público.
 
Art. 63. Quanto ao regime jurídico de sua prestação, os serviços de telecomunicações classificam-se em públicos e privados.
 
Parágrafo único. Serviço de telecomunicações em regime público é o prestado mediante concessão ou permissão, com atribuição a sua prestadora de obrigações de universalização e de continuidade.
 
Art. 79. A Agência regulará as obrigações de universalização e de continuidade atribuídas às prestadoras de serviço no regime público.
 
§ 2° Obrigações de continuidade são as que objetivam possibilitar aos usuários dos serviços sua fruição de forma ininterrupta, sem paralisações injustificadas, devendo os serviços estar à disposição dos usuários, em condições adequadas de uso.
 
Art. 82. O descumprimento das obrigações relacionadas à universalização e à continuidade ensejará a aplicação de sanções de multa, caducidade ou decretação de intervenção, conforme o caso”.                   
 
59. Veja-se também o que dispõem as cláusulas , 4.1, 7.1 e 7.2, do contrato de concessão:

 

 

                

 
60. Indiscutível, portanto, que a Telefonica vem prestando serviços impróprios, tanto o STFC, quanto o serviço de comunicação de dados, ambos públicos e essenciais, o que implica na sua obrigação de recompor os consumidores pelos inafastáveis vícios caracterizados e impostos aos consumidores ao longo de anos.
                 
61. Veja que a essencialidade do serviço de comunicação de dados consta expressamente do Decreto 4.733/2003, que dispõe sobre as políticas de telecomunicações, estabelecendo o seguinte:
 
Art. 3°  As políticas para as telecomunicações têm como finalidade primordial atender ao cidadão, observando, entre outros, os seguintes objetivos gerais:
 
I - a inclusão social;
 
II - a universalização, nos termos da Lei no 9.472, de 1997;
 
III - contribuir efetivamente para a otimização e modernização dos programas de Governo e da prestação dos serviços  públicos;
 
IV - integrar as ações do setor de telecomunicações a outros setores indispensáveis à promoção do desenvolvimento econômico e social do País;
 
V - estimular o desenvolvimento industrial brasileiro no setor;
 
VI - fomentar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico do setor;

VII - garantir adequado atendimento na prestação dos serviços de telecomunicações;
 
VIII - estimular a geração de empregos e a capacitação da mão-de-obra; e
 
IX - estimular a competição ampla, livre e justa entre as empresas exploradoras de serviços de telecomunicações, com vistas a promover a diversidade dos serviços com qualidade e a preços acessíveis à população.
 
art. 4°  As políticas relativas aos serviços de telecomunicações objetivam:
 
I - assegurar o acesso individualizado de todos os cidadãos a pelo menos um serviço de telecomunicação e a modicidade das tarifas;
 
II - garantir o acesso a todos os cidadãos à Rede Mundial de Computadores (Internet);
 
III - o atendimento às necessidades das populações rurais;
 
IV - o estímulo ao desenvolvimento dos serviços de forma a aperfeiçoar e a ampliar o acesso, de toda a população, às telecomunicações, sob condições de tarifas e de preços justos e razoáveis;
 
 V - a promoção do desenvolvimento e a implantação de formas de fixação, reajuste e revisão de tarifas dos serviços, por intermédio de modelos que assegurem relação justa e coerente entre o custo do serviço e o valor a ser cobrado por sua prestação, assegurado o equilíbrio econômico-financeiro do contrato;
 
VI - a garantia do atendimento adequado às necessidades dos cidadãos, relativas aos serviços de telecomunicações com garantia de qualidade;
 
VII - a organização do serviço de telecomunicações visando a inclusão social.
 
 Parágrafo único.  Para assegurar o disposto nos incisos II e VII:
 
I - o Ministério das Comunicações fica incumbido de formular e propor políticas, diretrizes, objetivos e metas, bem como exercer a coordenação da implementação dos projetos e ações respectivos, no âmbito do programa de inclusão digital;”.             
 

A Responsabilidade Objetiva
                  
 
62. Não é possível hoje afirmar as razões que tem motivado as frequentes descontinuidades na prestação dos serviços, pois compete a ANATEL apurar e prestar contas à sociedade. Porém, a agência até hoje não apresentou o resultado de nenhuma diligência aos consumidores da Telefonica.                  
 
63. De qualquer forma, relevantes o entendimento de ex-superintendente da ANATEL expresso em entrevista concedida a Folha de São Paulo:
 
É possível que seu navegador não suporte a exibição desta imagem. São Paulo, segunda-feira, 07 de julho de 2008
 
Cresce o risco de novas panes na internet, afirma especialista
Rede de transmissão da web no país é uma caixa-preta, diz ex-superintendente da Anatel, que sugere aumento nos investimentos em infra-estrutura de transmissão 
ELVIRA LOBATO - DA SUCURSAL DO RIO 
A capacidade da rede de transmissão de dados do Brasil, por onde trafegam a internet e a telefonia, é uma caixa-preta, e há riscos de novos blecautes no país, como o ocorrido, na semana passada, em São Paulo, afirma o ex-superintendente de Serviços Públicos e de Universalização da Anatel (Agência Nacional de Telecomunicações), Edmundo Matarazzo, 53. O consultor diz que as empresas mantêm ""a sete chaves" os dados sobre a capacidade e o nível de utilização das redes. Para ele, o investimento na infra-estrutura de transmissão não acompanhou a demanda. De 1995 para cá, o número de telefones fixos passou de 13 milhões para 40 milhões; e o de celulares, de 1,4 milhão para 130 milhões. Já são 40 milhões os usuários de internet.  
 
FOLHA - Por que o sr. defende a separação da infra-estrutura de transmissão da exploração dos serviços?
 
EDMUNDO MATARAZZO - Por ser um insumo comum para telefonia fixa, celular e internet. Quando um meio de transmissão é atingido, o estrago na prestação de serviços é muito grande.
 
FOLHA - O senhor tem informação sobre os investimentos feitos pelas empresas na transmissão? Elas têm metas a cumprir nesta área? 
MATARAZZO - Têm a obrigação de manter a infra-estrutura para o serviço funcionar adequadamente, mas não há metas obrigatórias de investimento. Em caso de interrupção, a Anatel apura e, se houve negligência, a empresa será multada.
 
FOLHA - A capacidade de transmissão acompanhou a explosão dos serviços? 
MATARAZZO - Com certeza, não. Quando o modelo atual foi construído, o serviço telefônico fixo era a base de tudo. Fax e internet eram unicamente por acesso discado. A internet evoluiu, cresceu, mas o sistema de transmissão é o mesmo, embora o acesso em banda larga não passe pela central telefônica. Os contratos feitos na privatização da Telebrás [1998] obrigaram as concessionárias a implantarem sistemas digitais de transmissão nas capitais até 2005. Não foram criadas novas metas na renovação dos acordos de concessão. A autoridade deve se preocupar mais em regular os meios de transmissão, até porque os serviços mudam, mas a capacidade de transmissão é sempre essencial.
 
FOLHA - O apagão em São Paulo deve ser o início de uma discussão sobre a infra-estrutura de internet? 
MATARAZZO - É o momento para isso, porque o setor está envolvido na discussão do novo Plano Geral de Outorgas (PGO) e do Plano Geral de Atualização da Regulamentação das Telecomunicações no Brasil . O foco da discussão, porém, está na fusão de empresas [compra da BrT pela Oi], na entrada da terceira geração do celular e na banda larga nas escolas. Se fosse uma discussão sobre energia elétrica, com metas para aumento de consumo, alguém perguntaria sobre a fonte de energia e a linha de transmissão. Em telecomunicações, como não há fonte de energia, parece que a infra-estrutura virá do céu. Mas não é assim. O que vai difundir a internet não é a banda larga, mas a existência de meios de transmissão pelo Brasil afora. O desafio do país não é colocar um telefone público em lugarejos de até cem habitantes, mas levar o meio de transmissão até lá. 
 
FOLHA - A infra-estrutura de transmissão é a soma das redes de várias empresas. Como o governo poderia, então, coordenar os investimentos? 
MATARAZZO - No modelo atual, não tem como. Quem faz telefonia fixa vai providenciar estrutura para o negócio dele, e o mesmo acontece na móvel. Para ter coordenação seria preciso integrar os competidores. Está claro para mim que a infra-estrutura de transmissão deveria ser explorada separadamente da prestação de serviços. Não se trata de separar toda a rede, só a que é usada por todos. A construção da infra-estrutura exige investimento antecipado, de amortização demorada, diferentemente do serviço, que é faturado no dia seguinte. Para haver confiabilidade na rede de transmissão, é preciso existir capacidade ociosa, o que conflita com o interesse de competição na prestação de serviços aos usuários. A linha de transmissão é o calcanhar-de-aquiles das comunicações e a capacidade de suportar falhas é muito baixa. A possibilidade de haver blecautes é crescente, pela velocidade de expansão da demanda.
 
FOLHA - O que o senhor sugere para evitar os blecautes? 
MATARAZZO - O meio tem de ser compartilhado. Não é possível construir redes de transmissão individuais para telefone fixo, celular e internet. Por isso, são necessários modelos de negócios diferentes para a exploração de serviços e para a infra-estrutura. O prestador de serviços tem de ter a garantia de que não lhe faltará infra-estrutura.
 
FOLHA - O senhor diria que os dados sobre a rede de transmissão são uma caixa-preta? 
MATARAZZO - Muito preta. Como consultor, tentei identificar e quantificar a rede de transmissão (capacidade instalada das fibras ópticas, nível de utilização, projeção de vida útil etc.) e não consegui. Os dados são trancados a sete chaves.
 
FOLHA - A Anatel tem acesso? 
MATARAZZO - Suponho que sim. Mas, na discussão do PGO, a Anatel não mexe no modelo de infra-estrutura de transmissão, o que seria prioritário.
                  
 
64. Ou seja, tudo indica que os problemas vem ocorrendo por falta de investimento. Mas o fato é que as empresas tem auferido muita receita e lucro, além de financiamentos públicos e, portanto, as interrupções são injustificadas. Até mesmo porque a própria Telefonica tem atribuído os problemas a hackers, mão de obra terceirizada e não pela falta de infraestrutura ou falta de recursos para garantir os investimentos necessários.                  
 
65. Seja qual for o motivo, o certo é que no caso a responsabilidade é objetiva, tanto por conta do que dispõe o art. 20 e 22, do Código de Defesa do Consumidor, quanto por conta do que dispõe o art. 37, da Constituição Federal.
 
"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:"
 
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.              
 
A assinatura básica                  
 
66. A assinatura básica, de acordo com recente julgado do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial 1048088 / PR, tem a função de garantir investimentos em infraestrutura e manutenção das condições de prestação dos serviços.                  
 
67. Nessa direção e considerando-se que é noção basilar de direito administrativo que a tarifa tem a finalidade de garantir condições de segurança, continuidade e adequação na prestação do serviço e, mais, que as tarifas praticadas no Brasil está entre as mais caras do planeta, justificável a pretensão de ver dispensado o pagamento por um mês da assinatura básica, tendo os graves vícios incorridos pela Telefonica na prestação de serviços públicos essenciais.                
 
68. Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida no último dia 16 de junho do corrente ano, fixou o entendimento de que cabe à Justiça Estadual examinar as questões relativas à relação de consumo que se estabelece entre consumidores e concessionárias de telefonia fixa. Veja-se:
 
Quarta-feira, 17 de Junho de 2009 
Por 7 votos a 2, o Supremo Tribunal Federal (STF) determinou nesta quarta-feira (17) que os Juizados Especiais estaduais são competentes para julgar a cobrança de tarifa básica de assinatura de serviço de telefonia fixa. Pela decisão, a matéria não é de caráter constitucional, pois envolve direito do consumidor e regras do setor de telecomunicação, também regido por normas infraconstitucionais.
 
O caso foi julgado por meio de um Recurso Extraordinário (RE 567454) de autoria da Telemar Norte Leste S/A contra decisão dos Juizados Especiais Cíveis da Bahia (Turma dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Estado da Bahia) que reconheceu a ilegalidade da cobrança. Nesse processo foi reconhecida a existência de repercussão geral. Isso significa que o entendimento do Supremo será aplicado a todos os recursos extraordinários existentes sobre a matéria.
 
Segundo o advogado da Telemar, Leonardo Greco, há cerca de 130 mil processos sobre assinatura básica nos Juizados Especiais envolvendo somente contra a Telemar, a Oi e a Brasil Telecom. No total, a empresa calcula que há quase 300 mil causas sobre a matéria nos Juizados Especiais. Greco também estimou em 800 o total de recursos extraordinários sobre a matéria envolvendo a Telemar, a Oi e a Brasil Telecom.
 
Infraconstitucional
 
A decisão desta tarde seguiu o voto do ministro Carlos Ayres Britto, relator do recurso da Telemar. Segundo ele, a matéria “foi amplamente debatida” pelo Supremo em 2008, quando o Plenário reconheceu a competência da Justiça Estadual para julgar ações sobre cobranças de pulsos. “A matéria já foi amplamente debatida no julgamento do RE 571572. Naquela oportunidade, o Plenário reconheceu a competência da Justiça Estadual para processar e julgar as ações do gênero, em face da ilegitimidade da Anatel (Agência Nacional de Telecomunicações) para compor o pólo passivo da demanda", disse o relator.
 
"Este Tribunal entendeu cabível o processamento da causa nos Juizados Especiais, dado que a matéria era, como permanece sendo, exclusivamente de Direito. Ainda naquele julgamento, esta Suprema Corte assentou que o tema alusivo à relação de consumo e ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, a necessidade de examinar cláusulas desse contrato, tudo se revestia de natureza infraconstitucional, não ensejando, portanto, a abertura da via extraordinária”, ressaltou Ayres Britto.
 
Naquela ocasião, o STF entendeu que a questão deve ser analisada a partir do Código de Defesa do Consumidor, uma lei ordinária (Lei 8.078/1990), não envolvendo questão constitucional. “Não obstante a relativa diferença entre a questão de fundo apreciada naquela oportunidade – ali se tratava da cobrança de pulsos além da franquia – e o mérito do apelo ora em exame – assinatura básica – eu tenho que os fundamentos da decisão do Plenário são inteiramente aplicáveis ao presente caso, ou seja, permanecem íntegros”, afirmou Ayres Britto.
 
Ele e os demais ministros que o acompanharam destacaram que a controvérsia vincula somente o consumidor e a concessionária de serviço público de telefonia. “Naquela oportunidade, tanto quanto nesta, a controvérsia não vinculava senão o consumidor e a concessionária”, explicou o ministro. “A questão não apresenta complexidade maior apta a afastar o seu processamento pelo Juizado Especial”, complementou.
 
Ele lembrou ainda que, como ocorreu no processo sobre cobrança de pulsos, no caso sobre assinatura básica a Anatel não manifestou interesse em atuar como parte.
 
Sobre isso, o ministro Cezar Peluso disse o seguinte: “Não está sendo discutido o conteúdo do contrato de concessão entre o poder concedente [o poder público] e a concessionária”. Segundo ele, se esse fosse o caso, a Anatel teria de ter sido incluída no caso. “Nós não podemos resolver uma questão constitucional entre poder concedente e concessionária quando o poder concedente não está presente e nem apresentou razões”. Isso porque a demanda não discute o contrato de concessão e por isso não versa sobre a norma constitucional que obriga a observância dos termos da proposta que serviram de base para a celebração do contrato de concessão.
 
Esse é um dos argumentos dos ministros Marco Aurélio e Eros Grau, únicos que divergiram. Para Eros Grau, no caso não há relação de consumo, mas uma prestação de serviço público. Marco Aurélio afirmou que a matéria diz respeito ao conteúdo econômico-financeiro do contrato estabelecido entre o poder público e as concessionárias. “Creio que aqui se faz em jogo acima de tudo o que o inciso XXI do artigo 37 quer que prevaleça: as balizas iniciais do contrato de concessão”, disse o ministro Marco Aurélio.
 
Ao contrário, disse Peluso, a matéria discute “simplesmente as cláusulas negociais de um contrato entre a concessionária e o cidadão” e se a cobrança está de acordo com o contrato e com o regime jurídico de telecomunicações que é regulado por normas infraconstitucionais. Ele observou ainda que a assinatura básica é um caso de “tarifa ou sobretarifa cobrada pela oferta do serviço e não pela prestação do serviço”.
 
Não participaram do julgamento os ministros Carlos Alberto Menezes Direito e Joaquim Barbosa.
RR/LF                 
 
69. Sendo assim e considerando que a finalidade para a qual a assinatura básica tem sido cobrada dos consumidores da Telefonica não tem sido cumprida, tendo em vista as inúmeras descontinuidades na prestação dos serviços no último ano, bem como os milhões de reclamações contra a concessionária por cobranças não reconhecidas, falta de atendimento, falha nos sistema de informação, entre outros problemas apontados pelos órgãos de defesa do consumidor, pretende a Pro Teste ver a concessionária condenada ao pagamento de indenização coletiva correspondente ao não recolhimento durante um mês da assinatura básica de todos os seus consumidores. 
 
A Prova Inequívoca e a Verossimilhança – art. 273, do Código de Processo Civil                  
 
70. Os fatos envolvidos por esta ação são públicos, notórios e de abrangência devastadora. A má prestação de serviço pela Telefonica é histórica e vem onerando órgãos públicos como os Procons e Poder Judiciário, em total desrespeito ao que dispõe o art. 4°, inc. V, determinando que a Política Nacional das Relações de Consumo deve ter como um dos princípios o “incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo”.                  
 
71. Cassio Scarpinella Bueno, ao tratar do art. 273, do CPC, ensina que:
 
“4.1. Prova Inequívoca
O melhor entendimento para ‘prova inequívoca’ é aquele que afirma tratar-se de prova robusta, contundente, que dê, por si só, a maior margem de segurança possível para o magistrado sobre a existência ou inexistência de um fato. Embora ninguém duvide da maior credibilidade que se pode dar a documentos para essa finalidade, a expressão não se deve limitar a eles. Até porque mesmo um documento público pode ter sido falsificado e ser, por isso mesmo, nada inequívoco no sentido da regra em exame.
(...)
O que interessa, pois, é que o adjetivo ‘inequívoca’ traga à prova produzida, qualquer que seja ela, e por si só, segurança suficiente para o magistrado decidir sobre os fatos que lhes são apresentados.
4.2. Verossimilhança da alegação
Melhor do que entender o que é verossimilhança da alegação voltada sobre si mesma é entender que essa expressão é a destinatária daquela que, na letra da lei, é-lhe imediatamente anterior. É a prova inequívoca que conduz o magistrado a um estado de verossimilhança da alegação. Verossimilhança no sentido de que aquilo que foi narrado e provado parece ser verdadeiro. Não que o seja, e nem precisa; mas tem aparência de verdadeiro. É demonstrar ao juízo que, ao que tudo indica, mormente à luz daquelas provas que são apresentadas (sejam documentais ou não), o fato jurídico conduz à solução e aos efeitos que o autor pretende alcançar na sua investida jurisdicional. ‘Que o Direito lhe socorre’, como é comum ouvir por aí” 1.             
 
72. A verossimilhança está demonstrada pelas públicas e notórias circunstâncias de fato trazidas aos autos, nos termos do art. 334, do Código de Processo Civil.                  
 
73. O Código de Defesa do Consumidor ao estabelecer no art. 6° os direitos básicos, inclui: “a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”, corroborando o cabimento do pedido de antecipação de tutela.                  
 
74. Sendo assim e considerando a inoperância do órgão regulador, questionada publicamente pela sociedade e, inclusive, pelo TCU, não há como os consumidores ficarem reféns da impunidade da qual tem sido beneficiada a Telefonica, merecendo receberem desconto de forma coletiva, com o objetivo de recomposição pela má prestação do serviço, sem prejuízo do pedido de indenizações por perdas e danos apurados individualmente, nos termos do art. 20 do Código de Defesa do Consumidor.                  
 
75. Sendo assim, requer-se em caráter liminar seja compelida a Telefonica à obrigação de não fazer consistente na abstenção da cobrança da assinatura de toda a sua base de contratantes do STFC no próximo mês
 
III – O Pedido                  
 
76. Pelo exposto, requer a Pro Teste seja julgada procedente a presente Ação Civil Pública, para que a Telefonica seja impedida de cobrar a assinatura básica e outras assinaturas que vem cobrando de seus consumidores, sejam eles contratantes dos Planos Básicos de Serviço, quais sejam: Plano Básico e Plano Alternativo de Serviço de Oferta Obrigatória – PASOO, ou contratantes de quaisquer outros Planos Alternativos específicos da Ré, homologados pela ANATEL.                  
 
77. Requer-se a concessão da antecipação de tutela nos termos expostos acima, para o que já se requer a intimação em caráter de urgência e por fax, impondo-lhes multa diária pelo descumprimento da ordem judicial.                   
 
78. Requer-se seja citada a Ré para contestar, se quiser, os termos desta Ação Civil Pública.                   
 
79. Pretende provar o alegado por todos os meios de prova em Direito admitidos, protestando-se desde já pela inversão do ônus da prova, nos termos do inc. VIII, do art. 6°, do Código de Defesa do Consumidor.                  
 
80. Informa-se que as custas processuais deixam de ser recolhidas em virtude do que dispõe art. 87, do Código de Defesa do Consumidor.                   
 
81. Dando à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a Pro Teste                   
 
Pede deferimento e Justiça!                   
 
São Paulo, 19 de junho de 2009                   
 
Flávia Lefèvre Guimarães                  
 
 

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