FLÁVIA LEFÈVRE GUIMARÃES
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Setembro 2010 Índice Geral
06/09/10
• Regulamento de Sanções e a Agência sem limites
de Flávia Lefèvre <flavialefevre@yahoo.com.br>
para Comunidade WirelessBRASIL
data 6 de setembro de 2010 18:24
assunto Regulamento de Sanções e a Agência sem limites
Olá, Grupos
Hoje - dia 6 de setembro - se encerra o prazo para contribuições à proposta
apresentada pela ANATEL para alteração do Regulamento de Sanções - CP
22/2010.
O todo da proposta é um desrespeito à inteligência da sociedade e mostra que
a ANATEL realmente não tem limites. Vou dar apenas um exemplo. Vejam o que
dizem a LGT e os contratos de concessão quanto ao descumprimento de
obrigações de universalização e continuidade:
Art. 82. O descumprimento das obrigações
relacionadas à universalização e à continuidade ensejará a aplicação de
sanções de multa, caducidade ou decretação de intervenção, conforme o caso.
“Cláusula 4.2. A Concessionária se obriga a prestar o serviço objeto da
concessão de forma a cumprir plenamente as obrigações de universalização e
continuidade inerentes ao regime público, que lhe é inteiramente aplicável,
observados os critérios, fórmulas e parâmetros definidos no presente
Contrato.
Parágrafo único. O descumprimento das obrigações relacionadas à
universalização e à continuidade ensejará a aplicação das sanções previstas
no presente Contrato, permitirá a decretação de intervenção pela Anatel e,
conforme o caso e a gravidade ou quando a decretação de intervenção for
inconveniente, inócua, injustamente benéfica à Concessionária ou
desnecessária, implicará a caducidade da concessão, nos termos do disposto
na cláusula 27.4.”
Entretanto, vejam o que diz o art. 10 da proposta do regulamento de Sanções:
"Art. 10. As infrações são classificadas, segundo
sua natureza e gravidade, em:
I – leve;
II – média; e
III – grave.
§ 1º. A infração deve ser considerada leve quando a Agência não constatar
presente nenhum dos fatores enumerados no § 2º ou no § 3º deste artigo.
§ 2º. A infração deve ser considerada média quando a Agência constatar
presente um dos seguintes fatores:
I - violação a direitos dos usuários;
II - violação a normas de proteção à competição;
III - violação a dispositivo normativo ou contratual que tenha por objetivo
a proteção a bens reversíveis;
IV – ter o infrator auferido, indiretamente, vantagem em decorrência da
infração cometida; e
V – descumprimento de obrigações de universalização.
§ 3º. A infração deve ser considerada grave quando a Agência constatar
presente um dos seguintes fatores:
I - ter o infrator agido de má-fé, consoante os parâmetros previstos no
Capítulo IV deste Regulamento;
II – ter o infrator auferido, diretamente, vantagem em decorrência da
infração cometida;
III - quando atingidos 10% (dez por cento) ou mais do número de usuários da
infratora;
IV – quando seus efeitos representarem risco à vida;
V – impedir o usuário de utilizar o serviço de telecomunicações, sem
fundamentação regulamentar;
VI - opor resistência injustificada ao andamento de fiscalização ou à
execução de decisão da Agência".
Ou seja, para o legislador, o descumprimento de obrigações de
universalização e continuidade podem levar à caducidade da concessão.
Mas ... para a ANATEL trata-se de infração média. A infração só é grave para
a ANATEL quando a empresa aja de má fé, ou ainda quando atinja 10% ou mais
da base de usuários. Que tal?
Em São Paulo, só quando 1.200.000 consumidores forem atingidos é que haverá
infração grave. Na área de concessão da OI, só quando mais de 2.000.000 de
consumidores forem atingidos.
Querem mais? Tem, sim ... Depois de instaurado o processo sancionatório e
imposta a multa, a ANATEL se auto atribuiu o poder de substituir sanções por
acordo (art. 5º da proposta).
Uaaaaaaaaaaauuuuuuuu!!! Corre a boca pequena que esse dispositivo foi
proposto pelo Embaixador ... haja diplomacia!!!!
Seguem arquivos com a proposta de norma e com a contribuição apresentada
pela PROTESTE (esta também transcrita abaixo).
Abraço a todos.
Flávia Lefèvre Guimarães
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DOCUMENTOS CITADOS NO TEXTO DA MENSAGEM:
• ANEXO À CONSULTA PÚBLICA No 22, DE 24 DE JUNHO DE 2010 - REGULAMENTO DE APLICAÇÃO DE SANÇÕES ADMINISTRATIVAS (download pdf)
• CONTRIBUIÇÃO APRESENTADA PELA PROTESTE (download pdf) . Abaixo está a transcrição.
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CONSULTA PÚBLICA 22, DE 24 DE JUNHO DE 2010
Proposta de Alteração do Regulamento de Aplicação de Sanções
Administrativas, aprovado pela Resolução n 344, de 18 de julho de 2003,
publicado no Diário Oficial da União de 21
de julho de 2003.
I – Introdução
1. Antes de tudo a PROTESTE quer deixar registrada duas tendências perigosas
que se constatam em todas as últimas normas editadas pela ANATEL, quais
sejam:
a) desrespeitar os dispositivos da Lei Geral de Telecomunicações relativos
ao tema objeto de regulação reduzindo ou introduzindo direitos estabelecidos
pelo legislador, e
b) deixar temas essenciais para a aplicabilidade efetiva de regras que
protegem o bom e seguro funcionamento do setor de telecomunicações e os
consumidores para normas a serem
elaboradas em momento posterior e sem previsão de prazo para tanto, sendo
que as normas complementares ou demoram anos para ser editadas ou nunca são
editadas.
2. Exemplos que confirmam a afirmação acima são o art. 10 da proposta de
norma ora em consulta pública, bem como a ausência de modelo de custos, que
está atrasado há mais de cinco anos, a tarifa do backhaul que está atrasada
há mais de dois anos, entre outros de grande importância que trazem
prejuízos irrecuperáveis e de dimensões vultosas para a sociedade como um
todo, pois comprometem a concretização de valores como universalização e
competição.
3. Essas tendências se confirmam na proposta de novo regulamento de sanções
apresentada à consulta pública pela ANATEL, como se pode verificar no art.
5º, art. 10, art. 21, art. 27,
que tratam de temas fundamentais: possibilidade de celebração de termo de
ajustamento de conduta e acordo substitutivo; classificação da gravidade das
infrações, metodologias para cálculo do valor base das sanções de multa e
definição dos requisitos para a instauração de processos nos casos de
infrações a serem processadas pelo rito sumário, respectivamente, como se
verá ao longo da contribuição.
4. Também chama a atenção que a proposta de norma traz pouca objetividade
quanto à aplicação das sanções. Primeiro porque, ao contrário do que já
orientou o Tribunal de Contas da União, a ANATEL não incluiu no regulamento
um prazo máximo específico para a tramitação dos processos de apuração de
descumprimento de obrigações – PADO, o que termina por propiciar a
oportunidade de prescrição e decadência para a imposição das sanções
cabíveis, em desprestígio do poder regulatório e fiscalizatório do Estado.
5. A impressão que a íntegra da proposta da norma ora em tela deixa é a de
que, no geral, os processos de apuração de descumprimento de obrigações se
desenvolverão sobre bases
extremamente subjetivas, viabilizando uma flexibilização na
imposição das penas.
6. Além da flexibilização na imposição de sanções, a proposta de norma
permite a substituição das penas por acordo, sem que haja qualquer previsão
legal atribuindo essa competência para a ANATEL. E, pior, com base em
critérios que não constam do regulamento de sanções e cuja definição foi
postergada para o futuro, sem previsão de nenhum prazo.
7. Entendemos que a flexibilização nos processos para apuração dos
descumprimentos de obrigações pelas operadoras e, consequentemente, nas
respectivas aplicações de sanções, no
atual quadro de má prestação de serviço sistemática e de baixíssimo grau de
eficiência por parte da ANATEL para fiscalizar, é inadequada.
8. Ancoramos nosso temor em diversas decisões do Tribunal de Contas da União
- TCU, que vem há muitos anos apontando desvios na ação fiscalizatória da
ANATEL com relação à questões fundamentais e de grande relevância para o
cumprimento dos objetivos das concessões no Brasil. Veja-se, nesse sentido
alguns acórdãos do TCU: 1778∕2004; 1091∕2006; 2109∕2006, entre outros, sendo
oportuna a transcrição de alguns trechos nos quais o TCU estabelece
orientações a serem adotadas pela agência, que contemplam nossa posição:
(Acórdão TCU 2109∕2006)
“9.1.4. com fundamento nos artigos 173 a 182 da Lei 9.472/1997 e em seu
Regulamento e Regimento Interno, apresente, no prazo máximo de 180 (cento e
oitenta) dias, a contar da ciência deste acórdão, plano de reformulação dos
processos sancionatórios, explicitando as soluções e o cronograma de
implementação das ações, contemplando necessariamente, além de outras
medidas consideradas pertinentes:
9.1.4.1. providências para assegurar o efetivo cumprimento dos prazos de
instauração e análise de Processos de Apuração de Descumprimento de
Obrigações - PADOs relativos às obrigações de qualidade, levando em
consideração, especialmente, a necessidade de se evitar a prescrição da ação
punitiva por parte do órgão regulador;
9.1.4.2. critérios uniformes para o estabelecimento do valor das multas
aplicáveis em todos os processos da Agência, a serem observados por todas as
unidades integrantes de sua estrutura;
9.1.4.3. providências para assegurar que a materialidade das sanções garanta
a correção tempestiva de irregularidades, bem como a prevenção delas;
9.1.5. com fundamento no art. 2º, inciso III, c/c os arts. 96, inciso I, e
127, caput, e incisos III e X, da Lei 9.472/1997, c/c os arts. 11, incisos
XII e XIII, do Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado, aprovado
pela Resolução Anatel n. 426, de 9/12/2005, 6º, incisos X e XI, do
Regulamento do Serviço Móvel Pessoal, aprovado pela Resolução
Anatel n. 316, de 27/9/2002, defina sistemática de coleta de informações de
atendimento aos usuários junto aos call centers das operadoras de telefonia
fixa e móvel, estabelecendo padrões para envio e armazenamento dessas
informações conjuntamente com as concessionárias e permissionárias;
9.1.6. com fulcro no art. 3º da Lei 9.572/1997, formule e apresente a este
Tribunal, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias contados da ciência deste
acórdão, diretrizes para promoção de uma política de informação e educação
dos usuários de telecomunicações, que contemplem, prioritariamente, os
seguintes aspectos:
(...)
9.2. recomendar à Anatel que:
9.2.1. quanto aos processos de regulamentação:
(...)
9.2.1.3. estabeleça sistemática para o tratamento das demandas internas e
externas relacionadas à revisão de regulamentação;
9.2.1.4. implemente medidas que garantam a tempestividade do processo de
regulamentação, a partir do estabelecimento de prazos máximos para cada
etapa desse processo;
(...)
9.2.2.3. crie mecanismos de aferição periódica das obrigações previstas no
PGMQ atualmente não contempladas nos Regulamentos de Indicadores de
Qualidade e nos demais
procedimentos usuais de acompanhamento;
(...)
9.2.3. quanto ao processo sancionatório:
9.2.3.1. reforce a utilização de medidas alternativas aos PADOs, como a
criação e divulgação de ranking mensal de qualidade dos serviços de
telefonia com base nos dados da Anatel (hoje já existente), nos dados
obtidos junto aos call centers das empresas de telefonia e nos dados
disponibilizados pelo Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, bem como a
adoção das medidas cautelares previstas nos arts. 175 da LGT e 72 do
Regimento Interno, dentre outras alternativas possíveis, visando garantir a
qualidade na prestação dos serviços e a elevação dos seus padrões,
considerando o efeito indutor imediato que as referidas medidas podem
propiciar;
9.2.3.2. promova modificações e melhorias necessárias para que o Sistema
S-PADO concentre as informações do PADO de todas as áreas da Agência que
atualizam e consultam informações dos processos de apuração;
9.2.4. quanto à atuação da Agência no acompanhamento dos direitos e
interesses dos usuários dos serviços de telecomunicações:
9.2.5. com vistas a inibir o não-atendimento ou o atendimento inadequado
ao usuário, ADOTE MEDIDAS NO SENTIDO DE SANCIONAR COM MAIOR RIGOR AS
OPERADORAS DE TELEFONIA
QUANDO AS RECLAMAÇÕES DOS USUÁRIOS DIRIGIDAS AO CALL CENTER DA A NATEL NÃO
TENHAM SIDO ADEQUADAMENTE ATENDIDAS PELAS OPERADORAS SEM MOTIVO JUSTIFICADO;
9.2.6. procure reformular os processos sancionatórios de forma contemplar
neles, além das medidas determinadas no item 9.1.4, retro, e de outras
medidas consideradas pertinentes, as seguintes:
9.2.6.1. fixação de prazo, no PADO, para que as operadoras de telefonia
solucionem as irregularidades verificadas, sem prejuízo de apurar no mesmo
PADO ou em outro, o eventual
descumprimento das medidas determinadas, de maneira que se possa decidir
acerca da aplicação de sanção mais grave na hipótese de descumprimento
injustificado;
9.2.6.2. estabelecimento de rotina de acompanhamento do cumprimento das
medidas adotadas pelas operadoras de telefonia, com vistas à correção das
irregularidades apontadas
em PADO, dentro do prazo que vier a ser fixado em razão da recomendação
constante do subitem anterior;
9.2.6.3. dever de avaliar a imediata adoção de medidas cautelares sempre que
se verificar o descumprimento, pelas operadoras de telefonia, de direitos
que afetam significativa parcela de usuários dos serviços, de maneira a
garantir maior rapidez e efetividade na correção de irregularidades
verificadas em relação à qualidade da prestação dos serviços de telefonia
aos usuários, sem prejuízo da instauração do PADO correspondente, e da
conseqüente possibilidade de agravamento da sanção que eventualmente vier a
ser aplicada, de forma semelhante ao que prevê o art. 15 do atual
Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas;
9.2.7. adote providências junto às prestadoras de serviços de telefonia fixa
e móvel, mediante a edição de regulamentação apropriada, no sentido de
prover a Agência de acesso em tempo real (online) à base de dados de
registros de reclamações de usuários nos correspondentes call centers, para
consulta e acompanhamento remoto do registro e resolução das reclamações e
problemas reportados pelos usuários, preferencialmente via internet; (...)”.
(Acórdão TCU 1091∕2006)
“3. No mérito, concordo com a Secretaria de Recursos quando conclui que
não merecem reparos as determinações dirigidas à ANATEL, em sede de processo
de auditoria de natureza operacional, para que implementasse ações com
vistas a corrigir problemas de amostragem e inadequação da estratégia de
fiscalização frente à dimensão do quadro de pessoal de fiscalização.
4. As razões recursais apresentadas por aquela agência reguladora não
afastam a conveniência e oportunidade de adoção de providências que virão
aperfeiçoar a metodologia de fiscalização até então empregada,
possibilitando superar o desafio representado pela natureza e extensão dos
itens de controle a serem verificados na aferição do cumprimento
das metas de universalização do acesso ao Serviço Telefônico Fixo Comutado -
STFC.
5. Nesse contexto, impende ressaltar que as determinações contestadas têm
por objetivo a reformulação do processo de fiscalização da ANATEL, com base
em critérios de eficiência,
eficácia e economicidade, de modo a afastar o paradoxo representado pelo
fato de a agência encarregada de regular e fiscalizar um dos setores mais
dinâmicos e intensivos em tecnologia do país utilizar técnicas,
procedimentos e sistemas de fiscalização tecnologicamente defasados, quando
há alternativas mais eficientes e eficazes que não implicam necessariamente
em maiores custos, conforme amplamente detalhado no relatório de auditoria
operacional que deram ensejo a expedição das referidas determinações por
este Tribunal.
6. O uso eficiente de tecnologia da informação, com o desenvolvimento de um
sistema de informações geográficas e a utilização de ferramentas de
auditoria de sistemas para avaliar os dados das concessionárias sobre
obrigações de universalização, além de contribuir para o bom andamento dos
trabalhos de fiscalização a cargo da ANATEL, permitirá minorar os problemas
relativos à insuficiência de recursos humanos e orçamentários frente às
demandas por fiscalização”.
9. Entendemos, então, que a tendência de flexibilização e alto grau de
subjetividade que reveste a proposta em consulta, assim como a ausência de
dispositivos que atendam ao que está previsto nas decisões do TCU, não trará
ganhos de eficiência e melhoria das condições de prestação dos serviços para
os consumidores, que háanos vêem enfrentando a reincidência de ilícitos
praticados no mercado, causando prejuízos em massa e para órgãos públicos –
PROCONs e Poder Judiciário especialmente – sem que a agência imponha as
consequências adequadas e legais, o que poderia estimular o enquadramento da
conduta das operadoras dos serviços de telecomunicações.
10. É certo que a imposição de sanções pelos órgãos públicos deve sempre
estar respaldada no princípio da legalidade, por forçado que a boa técnica
normativa orienta no sentido de que a tipificação dos ilícitos seja a mais
objetiva possível, assim como os respectivos critérios de apuração, para
evitar excessos por parte dos poderes públicos e tegiversações por parte dos
administrados.
E, nessa direção, a proposta de regulamento posta em análise não atende a
esta orientação.
11. Merece destaque, finalmente, a forma inconsistente com que o tema foi
levado a debate público com a sociedade. Nesse sentido,a PROTESTE se refere
à audiência pública ocorrida no escritório regional da ANATEL em São Paulo,
no dia 27 de agosto último, conduzida de forma pouco comprometida com a
importância do amplo debate, pois até algumas respostas de representantes da
agência destacados para tanto foram interrompidas com base na justificativa,
apresentada pela Superintendente Executiva Simone Henriqueta Cossetin
Scholze, de que não haveria tempo para o aprofundamento das questões.
Todavia, a audiência se encerrou com mais de uma hora de antecedência do
horário previsto.
II – ART 2º , INC. IX
12. As regras editadas pela ANATEL não podem ir além ou reduzir o que dispõe
a lei. O parágrafo único do art. 176, da Lei Geral de Telecomunicações – LGT,
dispõe:
“Art. 176. Na aplicação de sanções, serão considerados a natureza e a
gravidade da infração, os danos dela resultantes para o serviço e para os
usuários, a vantagem auferida pelo infrator, as circunstâncias
agravantes, os antecedentes do infrator e a reincidência específica.
Parágrafo único. Entende-se por reincidência específica a repetição de
falta de igual natureza após o recebimento de notificação anterior”.
13. Todavia, a proposta da ANATEL restringe de forma ilegal o alcance da
lei. Veja-se:
“Art. 2º, inc. IX - reincidência específica: repetição de falta de igual
natureza, no período de 5 (cinco) anos contado do recebimento da notificação
da decisão administrativa da qual
não caiba mais recurso, até o recebimento da notificação de instauração do
PADO em análise”
14. Durante a audiência pública ocorrida em São Paulo, a PROTESTE apresentou
o questionamento com base na diferença entre o texto da lei e da proposta de
norma e representante da
ANATEL respondeu que não há desrespeito à lei, pois a restrição estaria
atendendo aos princípios da não-culpabilidade e presunção de inocência.
15. A PROTESTE não concorda com a resposta, pois o caput do art. 176, da LGT,
na parte final faz referência sobre dois conceitos distintos, quais sejam:
antecedente e reincidência específica, explicando no parágrafo único o
alcance do segundo conceito.
16. Antecedente já significa o trânsito em julgado de decisão relativa à
conduta anterior. Portanto, entendemos inconsistente a resposta apresentada
em audiência pública pela ANATEL, uma vez que o legislador distinguiu e,
sendo assim, a configuração do instituto da reincidência específica não
depende do trânsito em julgado de decisão administrativa anterior.
17. Além disso, o alcance que a ANATEL pretende dar ao conceito de
reincidência específica representa incontestável estímulo para que as
concessionárias continuem a desrespeitar normas e ferir direitos dos
consumidores, na medida em que raramente ela se configuraria, já que, como é
público e notório, os PADOs na ANATEL têm o andamento lento, durando anos,
como foi observado pelo TCU, no acórdão transcrito acima.
18. A proposta da PROTESTE, portanto, é no sentido de
que o inc. IX, do art. 2º da proposta de regulamento de sanções repita
expressa e literalmente o que consta do parágrafo único do art. 176, da LGT.
III. ART. 5º
19. O art. 84, inc. IV, da Constituição Federal, atribui ao Poder Executivo
a competência exclusiva para “sancionar, promulgar e fazer publicar
leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”.
20. Sendo assim, diante da disposição final expressa no art. 5º, da proposta
de regulamento de sanção, cabe a seguinte pergunta: em qual diploma legal a
ANATEL se amparou para substituir a imposição de penalidades por acordos?
Veja-se o teor do dispositivo:
Art. 5º. A Anatel poderá, a seu critério e na órbita de suas competências
legais, com vistas ao melhor atendimento do interesse público, celebrar, com
os infratores, compromisso de ajustamento de conduta às exigências legais,
BEM COMO ACORDO SUBSTITUTIVO EM PROCESSO SANCIONATÓRIO, NA FORMA DE
REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA.
21. A resposta apresentada pela ANATEL na audiência pública ocorrida em São
Paulo foi a de que a lei de ação civil pública lhe atribuiria esta
competência.
22. Discordamos da resposta, pois o § 6º, do art. 5º, da Lei 7.347∕85,
dispõe o seguinte:
“Art. 5º § 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos
interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais,
mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial”.
23. Ou seja, a previsão legal é no sentido de atribuir às autarquias,
legitimadas para a ação civil pública, o poder para celebrar compromisso de
ajustamento de conduta. Mas não há qualquer previsão legal que autorize a
substituição de sanções por acordos.
24. O entendimento da PROTESTE está respaldado por acórdão proferido pelo
Supremo Tribunal Federal:
Acórdão STF ADIN 1668
Relator: Min. Marco Aurélio, 20 de agosto de 1998. Diário da Justiça,
Distrito Federal, p.52, 16 abr. 2004 - EMENT VOL-02147-01 PP-00127.
“Quanto aos incisos IV e X do artigo 19, sem redução de texto, dar-lhes
interpretação conforme a Constituição Federal, com o objetivo de fixar
exegese segundo a qual a competência da Agência Nacional de Telecomunicações
para expedir normas subordina-se aos preceitos legais e regulamentares que
regem a outorga, prestação e fruição dos serviços de elecomunicações no
regime público e no regime privado, vencido o Ministro Moreira Alves que o
indeferia.”
Destaque para o voto do Ministro Sepúlveda Pertence:
"Peço vênia ao eminente Relator, com relação aos incisos IV e X, para propor
interpretação conforme. Estou de acordo com S. Exa., em que nada impede
que a Agência tenha funções normativas, desde, porém, que absolutamente
subordinadas à legislação, e, eventualmente, às normas de segundo grau, de
caráter regulamentar, que o Presidente da República entenda baixar.
Assim, de acordo com o início do voto de S. Exa., entendo que nada pode
subtrair da responsabilidade do agente político, que é o Chefe do Poder
Executivo, a ampla competência reguladora da lei das telecomunicações”.
25. Pelo exposto a proposta da PROTESTE é de que seja
retirado do art. 5º, a última parte, qual seja: “bem como acordo
substitutivo em processo sancionatório, na forma de
regulamentação específica”.
IV. ARTS. 6º E 9º
26. Considerando-se precedentes já constatados pela Advocacia Geral da União
e TCU, quanto à condutas ilegais praticadas por agentes da ANATEL, é
importante que dos arts. 6º e 9º conste expressamente que, diante de prática
de infrações, serão punidos não só a pessoa jurídica e seus sócios e
administradores, quando se constate má-fé, mas também funcionários da
agência.
27. A resposta conferida pela ANATEL na audiência pública foi no sentido de
que tais disposições já constam de legislação que trata de forma específica
sobre a conduta dos agentes públicos.
28. Em que pese ser correta a observação, pois o Código Penal traz a figura
da prevaricação, corrupção; temos a Lei de Improbidade Administrativa entre
outros, a PROTESTE entende ser importante a previsão expressa da
responsabilidade dos agentes públicos nas normas específicas, como forma de
materializar as garantias legais.
29. Sendo assim, a proposta é no sentido de que deve
haver previsão de responsabilidade para os funcionários da agência, quando
se configure que o ilícito contou coma sua
participação, nos casos dos arts. 6º e 9º, mesmo que esta hipótese já esteja
prevista em outras leis ou regulamentos.
V. ART. 10, § 2º E § 3º
30. Entendemos que os critérios utilizados para classificar as infrações
médias e graves são absolutamente ilegais e desconformes com a LGT e os
contratos de concessão e, caso
sejam aprovados pelo Conselho Diretor, se caracterizam como grave
improbidade administrativa.
31. Como pode pretender a ANATEL não considerar grave o descumprimento das
obrigações de universalização e continuidade?
Veja-se o que dispõe o contrato de concessão, repetindo o que está expresso
no art. 82, da LGT:
“Cláusula 4.2. A Concessionária se obriga a prestar o serviço objeto da
concessão de forma a cumprir plenamente as obrigações de universalização e
continuidade inerentes ao regime público, que lhe é inteiramente aplicável,
observados os critérios, fórmulas e parâmetros definidos no presente
Contrato.
PARÁGRAFO ÚNICO. O DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES RELACIONADAS À
UNIVERSALIZAÇÃO E À CONTINUIDADE ENSEJARÁ A APLICAÇÃO DAS SANÇÕES PREVISTAS
NO PRESENTE
CONTRATO, PERMITIRÁ A DECRETAÇÃO DE INTERVENÇÃO PELA ANATEL E, CONFORME O
CASO E A GRAVIDADE OU QUANDO A DECRETAÇÃO DE INTERVENÇÃO FOR INCONVENIENTE,
INÓCUA, INJUSTAMENTE BENÉFICA À CONCESSIONÁRIA OU DESNECESSÁRIA, IMPLICARÁ A
CADUCIDADE DA CONCESSÃO, NOS TERMOS DO DISPOSTO NA CLÁUSULA 27.4.”
32. Sendo assim a pretensão da ANATEL de só considerar grave a infração
praticada de má-fé, também é completamente ilegal, posto que introduziu novo
elemento ao que está estabelecido pelo art. 82, da LGT. A ANATEL NÃO PODE
MAIS DO QUE O CONGRESSO NACIONAL.
33. Também é acintosa o critério de que só configura infração grave a que
atingir 10% ou mais da base de usuários da empresa infratora. Isto porque,
no caso da Telefonica, que tem por volta de 12 milhões de assinantes do STFC,
se 1.190.000 estivessem lesados, não se teria infração grave. Ou no caso da
Oi, com aproximadamente 21 milhões de assinantes, se 1.900.000
estivessem sendo lesados a infração poderia ser considerada leve.
34. O critério proposto é tão absurdo que não leva em consideração
assimetrias entre o poder de mercado das empresas reguladas, descumprindo de
forma grave o princípio da igualdade e o princípio da proteção da
concorrência e preservação dos mercados.
35. No nosso entendimento, havendo a constatação de determinados
descumprimentos, como está previsto na LEI, independentemente de serem
atingidos dois ou milhões de
consumidores, a infração será grave.
36. Perguntados na audiência pública aos representantes de ANATEL se o
percentual de 10% é um parâmetro internacional, ou qual o parâmetro que
tinha pautado a proposta em consulta, simplesmente não souberam informar.
37. A PROTESTE propõe que este art. 10 seja
completamente modificado, a fim de que se adeque à LGT, contratos de
concessão e à Constituição Federal e, ainda, que o critério a
ser adotado não esteja vinculado a quantidade de usuários atingidos, mas ao
valor violado pela empresa, como no caso de metas de universalização e
continuidade. Entendemos que nos
novos critérios deve ser incluído o descumprimento das metas de qualidade
também.
VI. ART. 13
38. Não pode ficar a critério da agência a imposição de advertência. Os
critérios e circunstâncias para imposição de qualquer tipo de ação pela
agência não deve ser subjetiva, pois esse padrão não se coaduna com o objeto
da norma em consulta, qual seja: a aplicação de sanção.
39. Materializando-se a infração, ainda que leve, o regulado deve ser
advertido, pois, caso contrário não faz sentido a previsão de reincidência
específica, nos termos do que já se disse sobre o inc. IX, do art. 2º da
proposta.
40. A PROTESTE propõe que o art. 13 seja retirado.
VI. ART. 19
41. Pelas razões expostas acima quanto à subjetividade relativa à
configuração de critérios e circunstâncias que autorizariam a redução do
valor das multas, entendemos que as disposições constantes do art. 19
merecem de maior detalhamento.
42. A hipótese dos casos de cessação espontânea de infração e reparação
total do dano ao serviço e ao usuário não encontra disposição complementar
indicando o que seria, por exemplo
reparação total ao usuário.
43. Também parece descabido falar-se de cessação espontânea se,
conforme foi dito na audiência pública por representante da ANATEL, essa
hipótese se caracterizaria “depois de a agência ter constatado a
irregularidade, mas antes de a empresa ter sido notificada”.
44. Ora, se a ANATEL de qualquer forma constata a irregularidade, é claro
que a empresa estará estimulada a cessar a irregularidade.
45. Além disso, a irregularidade pode estar sendo reiterada há muitos anos,
sem que a agência constate e, se e quando a empresa cessar sua conduta
ilegal terá causado dano de grandes
proporções à sua base de consumidores, podendo ainda assim se beneficiar de
redução de multa.
46. A PROTESTE propõe nesse caso que os critérios
constantes do art. 19, para redução das penalidades, sejam mitigados com
outros, tais como gravidade do descumprimento e tempo de duração da conduta
ilegal.
VII. ARTS. 21
47. O teor do art. 21 é um acinte à sociedade, pois não há qualquer
justificativa para que a metodologia já não conste desta resolução.
48. Nesse sentido, a ANATEL precisa explicar porque os critérios que já
existiam antes foram revogados:
Res. 334 - Art. 18.
A sanção pelo descumprimento de quaisquer dispositivos deste Regulamento
deve seguir o seguinte critério:
I – Para as infrações consideradas leves o infrator pode sofrer desde a pena
de advertência até a multa no valor máximo de R$ 3.000.000,00 (três milhões
de reais).
II - Para as infrações consideradas médias, a pena deve ser fixada no valor
acima de R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais), e não superior a R$
5.000.000,00 (cinco milhões de reais), R$ 10.000.000,00 (dez milhões de
reais), e R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais), respectivamente, às
infrações cujos limites máximos sejam R$ 10.000.000,00 (dez milhões de
reais), R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais), e R$ 50.000.000,00
(cinqüenta milhões de reais).
III – Para as infrações consideradas graves, a pena deve ser fixada no valor
acima de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), R$ 10.000.000,00 (dez
milhões de reais), e R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais),
respectivamente, às infrações cujos limites máximos sejam R$ 10.000.000,00
(dez milhões de reais), R$ 30.000.000,00
(trinta milhões de reais), e R$ 50.000.000,00 (cinqüenta milhões de reais).
49. A PROTESTE reitera o que já foi dito acima, no sentido de que esta tem
sido uma prática nefasta adotada pela ANATEL nos últimos anos, que tem
causado incertezas para o setor e
imensuráveis prejuízos para a sociedade como um todo.
50. Sendo assim, entendemos que a metodologia para
cálculo de multas deve constar no regulamento cuja proposta está em consulta
pública.
VIII. ART . 25
51. O critério previsto no art. 25 para substituição de sanção por pena
menos gravosa não deveria sequer existir, tendo em vista o princípio da
legalidade. Ainda mais quando levamos em conta as previsões de redução de
penalidade já previstas no art. 19.
52. Ou seja, configurada uma infração, à empresa e aos demais responsáveis
que concorreram para a sua praticaram deve ser imposta a pena prevista no
regulamento.
53. Todavia, o art. 25, além de prever a não aplicabilidade da pena
especificada para determinada conduta, o faz de forma absolutamente vaga e
carregada de carga de subjetividade, que, como foi dito anteriormente, não
se coaduna com o objeto da norma em consulta.
54. A PROTESTE propõe, então que esta previsão do art.
25 seja retirada na proposta de norma.
IX. PROPOSTA DE INCLUSÃO DE DISPOSITIVOS
55. A PROTESTE propõe que nos arts. 30 a 32 estejam
previstos os seguintes pontos:
a) a possibilidade de os consumidores, devidamente representados por
entidades, participarem como interessados nos processos;
b) prazo máximo de trâmite para os PADOs.
A PROTESTE espera estar contribuindo para o
aperfeiçoamento do setor e contribuindo para a defesa dos consumidores e
aguarda a resposta da agência quanto às propostas formuladas.
Flávia Lefèvre Guimarães