FLÁVIA LEFÈVRE GUIMARÃES
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Setembro 2011 Índice Geral
20/09/11
• A Lei Geral de Telecomunicações e o Plano Nacional de Banda Larga - Palestra proferida por Flávia Lefèvre no I CIBERJUR (Congresso Nacional de Direito e Tecnologia) promovido pela OAB/SP: (Título alternativo: "A tunga no patrimônio das Telecomunicações prossegue")
I CIBEJUR – CONGRESSO NACIONAL DE DIREITO E
TECNOLOGIA
Comissão de Ciência e Tecnologia da OAB SP
A Lei Geral de Telecomunicações e o Plano Nacional de Banda Larga
1. Desde o processo de preparação para as privatizações das subsidiárias do
Sistema Telebrás, o setor das telecomunicações mergulhou num emaranhado de
ilegalidades que propiciaram a perda pelo Estado de seu papel de titular das
redes e dos serviços de telecomunicações, de indutor das políticas públicas
e definidor da destinação e aproveitamento das infraestruturas e redes
públicas, que são e sempre serão patrimônio da sociedade brasileira, no
sentido mais lato deste conceito, nos termos do que está expresso no inc.
XI, do art. 21 e arts. 174 e 175 da CF.
2. E quero deixar bem claro que não vejo problemas na privatização em si,
mas no modo como o Ministério das Comunicações e a ANATEL desorganizaram o
setor, colocando o país em situação de extrema fragilidade, especialmente no
que diz respeito às redes e infraestruturas públicas, que hoje têm
importância fundamental para o sucesso do Plano Nacional de Banda Larga,
para as comunicações e para a inclusão digital.
3. E essa desorganização e perda do papel preponderante do Estado na
estruturação do setor, a meu ver, começa a se revelar na própria Lei Geral
de Telecomunicações – Lei 9.472∕97, que, ao estabelecer os regimes públicos
e privados para os SERVIÇOS PÚBLICOS DE TELECOMUNICAÇÕES, determina que
apenas no caso dos serviços prestados em regime público a operadora está
obrigada a obrigações de universalização e continuidade. Este foi o primeiro
pecado.
4. Ora, como vimos antes, a CF não diz em momento algum que o Estado poderia
abrir mão de sua atribuição de garantir a continuidade de serviços públicos.
Vejamos, nesse sentido, o que dispõe o art. 175, da Constituição Federal:
“Art. 175. INCUMBE AO PODER PÚBLICO, na forma da lei, diretamente ou sob
regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, A PRESTAÇÃO
DE SERVIÇOS PÚBLICOS.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços
públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como
as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou
permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.
5. Um bom exemplo para demonstrar a inconveniência de se retirar obrigações
de universalização e continuidade dos serviços prestados em regime privado é
a telefonia móvel que, apesar de possuir mais de 200 milhões de linhas
habilitadas, ainda há localidades sem acesso ao serviço – cobertura de
sinal, justamente por não terem sido impostas para as operadoras metas para
a expansão das redes.
6. A despeito de a LGT permitir que, no caso de serviços prestados em regime
privado, os agentes econômicos não estejam submetidos à obrigação de
universalização e continuidade, o certo é que determinou também e de forma
expressa no art. 65 que:
“Art. 65. Cada modalidade de serviço será destinada à prestação:
I - exclusivamente no regime público;
II - exclusivamente no regime privado; ou
III - concomitantemente nos regimes público e privado.
§ 1º Não serão deixadas à exploração apenas em regime privado as
modalidades de serviço de interesse coletivo que, sendo essenciais, estejam
sujeitas a deveres de universalização”.
7. Ou seja, para não dizer que a LGT é inconstitucional, devemos
interpretá-la de acordo com a CF. Assim, se a CF determina que a LEI disporá
sobre a organização dos serviço e a LGT nos garantiu que, tratando-se de
serviços de interesse social e essenciais, as garantias de universalização e
continuidade sempre estarão presentes, necessariamente os serviços que são
essenciais já deveriam ter sido incluídos no regime público.
8. E aí aparece o nosso primeiro problema, porque a mesma LGT diz que
apenas o STFC está incluído no regime público, permitindo a conclusão de que
apenas este serviço, no momento da privatização era ESSENCIAL.
9. Temos aí o segundo pecado, pois em 1997 o serviço de comunicação de
dados e sua respectiva infraestrutura já eram essenciais para o país. Mas
esse serviço ficou de fora do regime público de forma ilegal e extremamente
prejudicial para o Brasil.
10. E em dez de 2005, quando foram prorrogados os contratos de concessão por
mais 20 anos, perdemos também a oportunidade de corrigir essa aberração,
ocasião em que os contratos deveriam ter sido atualizados à realidade da
convergência. Mas não foi o que aconteceu; as concessões foram assinadas
rigorosamente da mesma forma, contemplando apenas o STFC. Na época a
PROTESTE ajuizou uma ação civil pública, que até
11. Ou seja, não é a toa que estamos tão atrasados na inclusão digital, com
as classes C, D e E excluídas da condição de consumidores de serviços tão
básicos como o STFC e a voz na telefonia móvel. Só o Marrocos fala menos do
que o Brasil no telefone celular.
12. Vejam que a LGT, no art. 207 determinou que no prazo de 24 meses de sua
edição o CONTRATO DE CONCESSÃO DO SERVIÇO DE TRONCOS deveria ser celebrado.
13. Entretanto, as redes de tronco, onde transitavam os serviços de dados
como o sistema da Rede Nacional de Comunicação de Dados por Comutação de
Pacotes – o RENPAC, operado até então pela Embratel, que atendia ao setor
bancário e outras utilidades públicas desenvolvidas pelo estado não foram
objeto, até hoje, de contrato de concessão.
14. E onde estão essas redes? Apropriadas criminosamente pelas
concessionárias do STFC, com anuência da ANATEL, que passaram a operá-las
com base em Autorizações de SRTT – Serviço de Rede de Transporte de
Telecomunicações, celebradas a título gratuito 2 dias antes dos leilões das
subsidiárias da Telebrás – em 27 julho de 1998.
15. E é este fato que nos permite afirmar que essas autorizações não foram
contempladas pela avaliação que definiu os valores mínimos para a aquisição
dos controles acionários das 27 subsidiárias da Telebrás, avaliadas antes da
privatização em R$ 40 bilhões. Mas o Edital 01 BNDES ∕ TELEBRÁS saiu por R$
13,5 bilhões e o valor da venda foi de R$ 22 bilhões.
16. Ou seja, as concessionárias pagaram por empresas monoserviço, nos termos
do Edital, com os limites do art. 86, da LGT, determinando que só poderiam
prestar o STFC. Vale a transcrição deste dispositivo, que vigorou até este
mês de setembro de 2011 com esta redação:
“Art. 86. A concessão somente poderá ser outorgada a empresa constituída
segundo as leis brasileiras, com sede e administração no País, criada para
explorar exclusivamente os serviços de telecomunicações objeto da concessão.
Parágrafo único. A participação, na licitação para outorga, de quem não
atenda ao disposto neste artigo, será condicionada ao compromisso de, antes
da celebração do contrato, adaptar-se ou constituir empresa com as
características adequadas.
17. Mas, sem licitação, apropriaram-se das redes públicas de dados e
passaram a prestar não só o STFC, mas também o serviço de comunicação de
dados, com o pretenso respaldo nas autorizações lesa pátria do SRTT.
18. E, pior: tanto os contratos de concessão do STFC, quanto as autorizações
de SRTT foram firmados sem um inventário de bens reversíveis. Sem uma
relação do acervo de ativos – imóveis, centrais telefônicas, infraestruturas
e redes afetadas à prestação de ambos os serviços, contrariando o que dispõe
o art. 93, inc. XI, da LGT, que impõe como uma das peças obrigatórias aos
contratos de concessão o inventário dos bens reversíveis.
19. O valor estimado de mais de 6 centenas de imóveis afetados à prestação
de serviços públicos representa por volta de R$ 30 bilhões ... e o valor das
redes, FRISO: IMPLANTADAS ANTES DA PRIVATIZAÇÃO COM RECURSOS PÚBLICOS DO
FUNDO NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES, representa mais aproximadamente R$ 40
bilhões.
20. E a lista destes bens ninguém sabe ... ninguém viu. A PROTESTE ajuizou
uma ação civil pública para obter a lista dos bens reversíveis pelo menos do STFC e o MPF está do nosso lado nessa batalha, conforme manifestação que já
protocolou nos autos.
21. Seguindo a trilha de ilegalidades, em agosto de 2001, a ANATEL,
extrapolando suas competências legais e se aproveitando da inércia,
proposital ou não – não sei – que se abateu durante anos sobre o MINICOM,
editou a Resolução 272, criando a excrescência do Serviço de Comunicação
Multimídia.
22. Ora, a ANATEL, de acordo com o art. 18, é implementadora de políticas
pré-estabelecidas seja pelo Poder Legislativo, seja pelo Poder Executivo. E,
o poder de regulamentar a Lei é “privativo” do Presidente da República e dos
Ministérios, conforme arts. 84, inc. IV: “sancionar, promulgar e fazer
publicar as leis, BEM COMO EXPEDIR DECRETOS E REGULAMENTOS PARA SUA FIEL
EXECUÇÃO” e art. 87 da CF;
23. Especificamente quanto às telecomunicações, a Lei 9.649∕98, no inc. III,
do art. 14, diz o seguinte:
Art. 14. Os assuntos que constituem área de competência de cada
Ministério são os seguintes:
III - Ministério das Comunicações:
a) política nacional de telecomunicações, inclusive radiodifusão;
b) regulamentação, outorga e fiscalização de serviços de telecomunicações;
24. Ora, se o poder regulamentar da Lei é do Presidente da República e do
Ministério das Comunicações, onde está o regulamento do Livro III, da LGT,
que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações?
25. Além do STFC, previsto expressamente na LGT e definido por Decreto do
Presidente – o Plano Geral de Outorgas, onde está o Decreto estabelecendo
quais são os serviços de telecomunicações e suas respectivas
características, abrangências e infraestruturas?
26. Não é possível aceitar que o regulamento de serviços editado pela ANATEL
por meio da Resolução 73, de 1998, cumpra esse papel; até porque ele não faz
referência expressa ao serviço de comunicação de dados e quando falamos de PNBL estamos falando do serviço de comunicação de dados.
27. Vejam o que já decidiu o STF em ADIN ajuizada, pasmem os senhores, pelo
PT, que atacava as privatizações e hoje está privatizando de forma temerária
e muito mais radical do que se fez no governo do PSDB:
“STF. ADIn 1668 MC. Relator: Min. Marco Aurélio, 20 de agosto de 1998.
Diário da Justiça, Distrito Federal, p.52, 16 abr. 2004 - EMENT VOL-02147-01
PP-00127.
“(...) fazendo com que as normas técnicas emitidas pelas autarquias sejam
sempre submissas à lei e, eventualmente, à regulamentação emanada do Poder
Executivo, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal na ADIN
1.668-5, manifestado liminarmente no dia 20.08.98 que, ao julgar, entre
outros, os incisos IV e X do Art. 19 da Lei 9.472/97, assim decidiu:
“Quanto aos incisos IV e X do artigo 19, sem redução de texto, dar-lhes
interpretação conforme a Constituição Federal, com o objetivo de fixar
exegese segundo a qual a competência da Agência Nacional de Telecomunicações
para expedir normas subordina-se aos PRECEITOS LEGAIS E REGULAMENTARES
QUE REGEM A OUTORGA, PRESTAÇÃO E FRUIÇÃO DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES NO
REGIME PÚBLICO E NO REGIME PRIVADO, VENCIDO O MINISTRO MOREIRA ALVES QUE O
INDEFERIA.”
Destaque para o voto do Ministro Sepúlveda Pertence:
"Peço vênia ao eminente Relator, com relação aos incisos IV e X, para
propor interpretação conforme. Estou de acordo com S. Exa., em que nada
impede que a Agência tenha funções normativas, desde, porém, que
absolutamente subordinadas à legislação, e, eventualmente, às normas de
segundo grau, de caráter regulamentar, que o Presidente da República entenda
baixar.
Assim, de acordo com o início do voto de S. Exa., entendo que nada pode
subtrair da responsabilidade do agente político, que é o Chefe do Poder
Executivo, a ampla competência reguladora da lei das telecomunicações”.
28. Portanto, o SCM é uma excrescência jurídica, decorrente da omissão
irresponsável do Poder Executivo, tanto no governo do FHC quanto do governo
do Presidente Lula.
29. Nesse quadro de omissões e ilegalidades, quando em maio de 2010, o
Governo Lula editou o Decreto 7.175, instituindo o Plano Nacional de Banda
Larga, pensei que estaríamos no momento de redenção da tunga nacional que
representaram as privatizações do sistema Telebras e atuação cooptada da
ANATEL, deixando de promover medidas para a defesa da democratização dos
serviços e competição ampla durante 12 anos, especialmente quando li os
objetivos que constavam do art. 1º e o art. 4º, que traziam de volta ao
Estado, por intermédio da Telebrás, o papel de titular dos serviços de
telecomunicações e formulador de políticas de telecomunicações e indutor e
regulador do setor:
Art. 1º Fica instituído o Programa Nacional de
Banda Larga - PNBL com o objetivo de fomentar e difundir o USO E O
FORNECIMENTO DE BENS E SERVIÇOS DE TECNOLOGIAS DE INFORMAÇÃO E COMUNICAÇÃO,
de modo a:
I - massificar o acesso a serviços de conexão à Internet em banda larga;
II - acelerar o desenvolvimento econômico e social;
III - promover a inclusão digital;
IV - reduzir as desigualdades social e regional;
V - promover a geração de emprego e renda;
VI - ampliar os serviços de Governo Eletrônico e facilitar aos cidadãos o
uso dos serviços do Estado;
VII - promover a capacitação da população para o uso das tecnologias de
informação; e
VIII - aumentar a autonomia tecnológica e a competitividade brasileiras.
Art. 4º Para a consecução dos objetivos previstos no art. 1o, nos termos do
inciso VII do art. 3o da Lei no 5.792, de 11 de julho de 1972, caberá à
Telecomunicações Brasileiras S.A. - TELEBRÁS:
I - implementar a rede privativa de comunicação da administração pública
federal;
II - prestar apoio e suporte a políticas públicas de conexão à Internet
em banda larga para universidades, centros de pesquisa, escolas, hospitais,
postos de atendimento, telecentros comunitários e outros pontos de interesse
público;
III - prover infraestrutura e redes de suporte a serviços de
telecomunicações prestados por empresas privadas, Estados, Distrito Federal,
Municípios e entidades sem fins lucrativos; e
IV - prestar serviço de conexão à Internet em banda larga para usuários
finais, apenas e tão somente em localidades onde inexista oferta adequada
daqueles serviços.
§ 1º A TELEBRÁS exercerá suas atividades de acordo com a legislação e a
regulamentação em vigor, sujeitando-se às obrigações, deveres e
condicionamentos aplicáveis.
§ 2º Os sistemas de tecnologia de informação e comunicação destinados às
atividades previstas nos incisos I e II do caput são considerados
estratégicos para fins de contratação de bens e serviços relacionados a sua
implantação, manutenção e aperfeiçoamento.
§ 3º A implementação da rede privativa de comunicação da administração
pública federal de que trata o inciso I do caput consistirá na provisão de
serviços, infraestrutura e redes de suporte à comunicação e transmissão de
dados, na forma da legislação em vigor.
§ 4º O CGPID definirá as localidades onde inexista a oferta adequada de
serviços de conexão à Internet em banda lagra a que se refere o inciso IV do
caput.
Art. 5º No cumprimento dos objetivos do PNBL, fica a TELEBRÁS autorizada a
usar, fruir, operar e manter a infraestrutura e as redes de suporte de
serviços de telecomunicações de propriedade ou posse da administração
pública federal.
Parágrafo único. Quando se tratar de ente da administração federal indireta,
inclusive empresa pública ou sociedade de economia mista controlada pela
União, o uso da infraestrutura de que trata o caput dependerá de celebração
de contrato de cessão de uso entre a TELEBRÁS e a entidade cedente.
30. Todavia, o atual Ministro das Comunicações, cuja esposa é Ministra da
Casa Civil e que deve levar as versões do Ministério a nossa Presidente,
além de ter deixado de regulamentar o serviço de comunicação de dados, hoje
denominado de banda larga, deixou de incluí-lo no regime público, passando
um rolo compressor nos anseios de democratização dos serviços, dos objetivos
do PNBL, da LGT e Constituição Federal, quando em julho deste ano assinou
com as concessionárias Termos de Compromisso de Oferta Voluntária, abrindo
para essas empresas o mercado, sem impor nenhuma contrapartida em termos de
investimentos em infraestrutura e redes.
31. Esses contratos abrem a brecha para que as concessionárias promovam a
venda casada entre STFC e banda larga, violando o Código de Defesa do
Consumidor e as leis de concorrência, além de terem um caráter enganoso,
pois se alega que o acesso à banda larga de 1 mega vai custar R$ 35,00. E
que esse plano vai se fazer sem investimentos públicos. Todavia, quando o
serviço for prestado sobre a rede fixa e não móvel ele custará R$ 65,00
casado com a telefonia fixa, utilizando a infraestrutura pública vinculada
às concessões do STFC.
32. Pior, esses Termos de Compromisso, também não deixam explícito o caráter
público das redes de telecomunicações que vierem a ser implantadas a partir
desses contratos, abrindo mão, consequentemente, da soberania do Estado
sobre a gestão de infraestrutura estratégica para o país.
33. Perguntado ao Ministro e a sua equipe sobre as garantias da infraestrutura correspondente aos Termos de Compromisso, a resposta foi no
sentido de que os contratos se constituíam como planos de oferta de serviços
ao consumidor final e que as garantias de princípios como de
compartilhamento de redes, neutralidade, entre outros, estariam garantidos
no Plano Geral de Metas de Competição – o PGMC.
Matéria Teletime 15 de julho
Membros do Ministério das Comunicações se reuniram nesta sexta, 15, com a
imprensa para explicar mais detalhadamente os termos de compromisso
assinados com as concessionárias para as ofertas do Plano Nacional de Banda
Larga. Um dos assuntos da entrevista foi a ausência de cláusula que garanta
a reversibilidade do backhaul nos termos de compromisso, como defende a
ProTeste. De acordo com o consultor jurídico do ministério, Rodrigo Zerbone,
o termo de compromisso trata de uma oferta de serviço e não de rede e por
isso o ministério entendeu que não cabia falar em reversibilidade. “Aqui (no
termo de compromisso) a gente está falando de oferta ao consumidor final,
não de infraestrutura. Se eles construírem rede e essa
rede for suporte do STFC, aí é reversível, mas isso é no final da
concessão”, diz ele.
O secretário-executivo do Minicom, César Alvarez, acrescenta que a
reversibilidade é “um instrumento de Estado para garantir a continuidade dos
serviços prestados em regime público”. Alvarez afirma que o backhaul sim
pode ser reversível, como foi o entendimento expresso no PGMU aprovado em
2008, que estabeleceu a troca dos PSTs por backhaul nas sedes dos
municípios. Naquela ocasião, a cláusula da reversibilidade foi inserida nos
contratos de concessão graças a uma ação da ProTeste na Justiça. Neste caso,
de acordo com o secretário, se as empresas construírem rede para atender ao
PNBL e essa rede for de suporte do STFC, ela será reversível ao final da
concessão. Alvarez, entretanto, admite que a maior parte do plano será
atingido através da infraestrutura que as empresas já têm.
34. Mas a fragilidade na qual nos lançou o atual Ministro já se revelou: as
concessionárias já estão contra o PGMC – agora em fase de consulta pública,
que lhes atribui o papel de detentoras de Poder de Mercado Significativo e,
por conta disto, lhes impõe obrigações de unbundling, neutralidade entre
outras, de forma apenas principiológica, vale ressaltar.
35. O argumento das teles é de que o PGMC se constitui como interferência do
órgão regulador em atividades submetidas ao regime privado e que não devem
estar sob a interferência do Estado. Entretanto, se a banda larga estivesse
sob o regime público este argumento perderia a validade.
36. Os fatos e a situação de conflito instaurada entre governo, ANATEL e
concessionárias são provas cabais, portanto, da inconveniência dos
artifícios ilegais e lesivos ao patrimônio público e soberana nacional,
construídos ao longo dos últimos 15 anos em favor do interesse privado de
empresas sem nenhum comprometimento com o interesse público e que cooptaram
não só a ANATEL, mas também o Ministério das Comunicações, desde o início do
processo de privatização.
37. Vale lembrar que o então presidente da Telebrás ocupou essa posição até
o leilão de privatização. Dias depois já era presidente da Telefonica.
Merece destaque também o fato de que de lá para cá diversos presidentes da
ANATEL saíram diretamente da agência para a função de presidentes e
diretores das empresas reguladas.
38. A respeito deste aspecto o TCU tem recente acórdão orientando no sentido
de que haja uma quarentena de pelo menos um ano entre a saída da agência e o
vínculo empregatício ou de serviço com as empresas reguladas, cujos
objetivos quase nunca convergem com o interesse público.
39. Ainda nesse sentido, matéria publicada no Valor Econômico do dia 14 de
setembro deste ano deixou consignado o seguinte:
“Remessa de lucros volta a crescer com crise Européia
Entre os fatores acompanhados pelo Banco Central para avaliar a gravidade da
crise europeia está o aumento das remessas de lucros e dividendos de filiais
de bancos e empresas multinacionais europeias a seus países de origem.
Pressionadas pelas matrizes e pelos governos cuja situação é considerada
delicada, como os da Espanha, Portugal e Itália, filiais brasileiras tendem
a socorrer seu "caixa central" por meio das remessas. O volume de recursos
remetidos às matrizes acumulado nos últimos 12 meses até julho (último dado
disponível no BC) chegou a US$ 34,195 bilhões, bem próximo do patamar
recorde atingido em setembro de 2008 (US$ 34,952 bilhões), auge da crise
financeira internacional.
(...)
Na avaliação do Planalto, o setor mais "sensível" seria o de
telecomunicações, onde o capital italiano, espanhol e português tem forte
presença. Podem estar ameaçados os investimentos necessários para
desenvolver o Programa Nacional de Banda Larga, estimados em R$ 70 bilhões
entre 2012 e 2016.
40. Então, para finalizar, eu faço a seguinte pergunta, a quem interessa a
banda larga em regime privado, sem obrigações de universalização e
continuidade, de neutralidade das redes, compartilhamento, interconexão
etc...; ou seja, sem garantia de soberania nacional sobre redes e infraestruturas públicas em absoluto descompasso com a lei e proteção do
patrimônio público?
41. A resposta a esta pergunta entra no campo da improbidade administrativa,
que poderá ser tema de um outro congresso específico, dado a atual realidade
do nosso país.
MUITO OBRIGADA PELA ATENÇÃO!
Flávia Lefèvre Guimarães