FLÁVIA LEFÈVRE GUIMARÃES
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Outubro 2012 Índice Geral
22/10/12
• Julgamento da Ação Pública do Backhaul - por Flávia Lefèvre
JULGAMENTO AÇÃO CIVIL PÚBLICA DO BACKHAUL
Referências:
Ref. 01 - Ação Civil Pública (Apelação), de 19 de
Outubro de 2012 (PT UNIAO ANATEL ACP PGMU Aplc 19 out 2012.pdf) -
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Ref. 02 - Sentença
da Juíza Federal Maria Cecília de Marco Rocha, de 06 Agosto de 2012 (Sentença
ACP Backhaul out 2012.pdf) - 967K -
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Prezados, dado que este blog se iniciou por conta dos debates a respeito do
backhaul, ainda em março de 2008, não poderia deixar de trazer as notícias sobre
a sentença publicada no último dia 4 de outubro e contra a qual a PROTESTE já
apresentou recurso de apelação com base nos argumentos que se encontram no
arquivo em anexo.
A Juíza Maria Cecília de Marco Rocha, extinguiu a ACP da PROTESTE, que questiona
a inclusão de redes de dados no plano de metas de universalização dos contratos
de concessão da telefonia fixa, por entender que não há mais interesse
processual, por conta da edição do Decreto 7.512/2011, por meio do qual se
instituiu o PGMU III. Vale a transcrição de partes da sentença.
(...)
2. FUNDAMENTAÇÃO.
Constato a perda superveniente do interesse de agir da Requerente, o que conduz
à extinção do processo sem julgamento do mérito.
Os pedidos formulados pela Requerente foram a anulação do art. 13 dos decretos
de números 4.769/2003 e 6.424/2008 e dos aditamentos aos contratos de concessão
firmados em 08.04.2008.
Os decretos que se pretendia anular foram revogados pelo Decreto nº 7512, de
30.06.2011, que estabeleceu novo Plano de Metas para a Universalização do
Serviço Telefônico Fixo Comutado prestado no Regime Público – PGMU.
Os aditamentos aos contratos de concessão cuja anulação também foi pleiteada
pela Requerente foram alterados para se adequarem às novas metas de
universalização veiculadas pelo Decreto nº 7.512/2011.
Logo, não há mais nada a ser anulado e o julgamento do mérito da ação não trará
o resultado visado pela Requerente nessa ação.
Anoto que as determinações de que o processo tivesse trâmite célere (que constou
na primeira decisão que indeferiu o pedido de tutela antecipada) e de que a
perícia fosse antecipada objetivaram justamente evitar a perda superveniente de
interesse de agir.
Contudo, a dificuldade de se localizarem profissionais dispostos a assumir o
encargo, o que passou a consumir o processo desde o ano de 2010 e até a resposta
da UNICAMP, recebida depois da edição do Decreto nº 7512/2011(fls. 2487/2488),
terminou por fazer com que os atos impugnados deixassem de existir.
Reconheço o quão frustrante é esse desfecho do processo, para a Requerente, para
a sociedade e para o próprio Judiciário, cujos entraves impediram a efetiva
entrega da prestação jurisdicional.
A frustração é ainda maior diante da necessidade de elucidação do real
conceito e do alcance do backhaul.
O backhaul também foi utilizado no novo plano de metas de universalização
trazido pelo Decreto nº 7512/2011, em que o conceito foi repetido e previu-se
que a ANATEL estabelecerá valor máximo de uso da capacidade dessa infraestrutura
a ser praticado pelas concessionárias do STFC.
As petições e os documentos juntados aos autos pelas partes no último volume do
processo demonstram que o backhaul, nos termos em que regulamentado, continua
a gerar grandes controvérsias e inseguranças.
De fato, as contribuições das concessionárias à Consulta Pública nº 34/2010
evidenciam que elas consideram o backhaul suporte para o Serviço de Comunicação
Multimídia – SCM (fls. 2439/2455), diversamente do que foi previsto no PGMU e do
que sustenta a ANATEL.
Aqui um parêntesis. O fato de as concessionárias de certa forma reconhecerem
a procedência da tese da Requerente de que o backhaul suporte para o Serviço de
Comunicação Multimídia – SCM não dispensou a prova pericial porque nem a ANATEL
e nem a União concordaram com a assertiva, por isso que a avaliação de
especialista era imperiosa.
A incerteza sobre a natureza do backhaul gerou ao menos outro questionamento
judicial, agora pelas concessionárias, que pretendem exonerar-se da limitação do
valor máximo de uso da infraestrutura, certamente amparadas no argumento de que
ela ampara a prestação do SCM (fls. 2344/2355).
Ainda, a atribuição de natureza pública ao backhaul traz conseqüências
indesviáveis e aparentemente não calculadas pelo poder público, a exemplo da
reversibilidade da rede, ponto que não foi inicialmente previsto nos aditivos
aos contratos de concessão de 2008 e que autorizou o deferimento do pedido de
reconsideração da decisão que indeferira a tutela antecipada.
O quadro de incerteza traz a impressão de que o melhor mesmo seria o poder
público retroceder e assumir que o backhaul é uma rede de suporte do SCM do que
fazer remendos para sustentar o que parece insustentável.
A lógica é que as metas de universalização do STFC sejam reduzidas ao longo do
tempo, e não aumentadas, porque a universalização desse serviço um dia vai
chegar mesmo ao fim, sem prejuízo da necessária e elogiável necessidade de
ampliação da infraestrutura necessária à prestação de serviços de natureza
privada.
Essas considerações foram tecidas apenas para que se deixe consignado que
este Juízo reconhece a relevância da definição da natureza do backhaul e que,
por isso, considera lamentável a perda do objeto dessa ação.
Agora, nada mais resta do que a extinção sem mérito.
3. DISPOSITIVO.
Por todo o exposto, julgo o processo extinto, sem julgamento do mérito,
com fundamento no art. 267, VI, do CPC.
Deixo de condenar a Requerente ao pagamento das custas processuais e dos
honorários de advogado, com fundamento no art. 18 da Lei nº 7.347/85.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Oportunamente, arquivem-se os autos.
Brasília, de agosto de 2012.
MARIA CECÍLIA DE MARCO ROCHA
Juíza Federal Substituta da 6ª Vara/DF
(...)
As afirmações da I. Juíza expressam muito mais angústia e insegurança diante da
confusão ilegal que a União Federal, a ANATEL e as concessionárias
propositadamente promoveram com o claro objetivo de propiciar a apropriação de
recursos e bens públicos para a iniciativa privada. Mas não é este tipo de
tutela que esperávamos do Poder Judiciário, especialmente da Juíza Maria
Cecília, que tanto compreendeu os riscos das condutas da ANATEL, quando, ainda
em novembro de 2008 deferiu a liminar, determinando que a cláusula de
reversibilidade do backhaul fosse reincluída nos contratos de concessão!
Lembro que a liminar foi mantida pelo Desembargador Antonio Ezequiel, do
TRF-1a., em razão do que novos aditivos aos contratos de concessão foram
firmados para garantir que, a despeito de se tratar de rede necessária para o
provimento do serviço de comunicação de dados e não do STFC, ao menos o backhaul
seria reversível, pois foi instalado com receita proveniente do STFC.
Das considerações tecidas na sentença emergem apenas duas alternativas: a
primeira, no sentido de que, se as próprias concessionárias confirmam a tese da
PROTESTE, a ação deve ser julgada procedente; a segunda, no sentido de que, se a
I. Juíza “reconhece a relevância da definição da natureza do backhaul e que,
por isso, considera lamentável a perda do objeto dessa ação”, não poderia
ter extinto o processo sem julgamento do mérito e, sim, ter seguido na instrução
do processo, determinando que a prova fosse produzida.
Até porque os contratos, pelo menos a princípio, vigorarão por mais 13 anos e a
prudência e necessidade de proteção de bens públicos, assim como os anos pela
frente indicam e permitem a realização das provas.
O Interesse Processual – o inc. XI, do art. 21 e art. 175, da Constituição
Federal
Entendo que mais do que nunca o interesse processual para esta ação está
presente, tendo em vista os últimos posicionamentos do Ministro das Comunicações
e ANATEL sobre o desfecho a se dar aos contratos de concessão do STFC e aos bens
reversíveis a eles vinculados.
E um dos principais motivos para o interesse é justamente a ação civil pública,
que tramita na 15a Vara da Justiça Federal do Distrito Federal, julgada
procedente no último mês de julho deste ano, ajuizada pela PROTESTE para obrigar
a União e a ANATEL a incluírem a lista dos bens reversíveis aos contratos de
concessão do STFC celebrados em julho de 1998 e dezembro de 2005.
E o resultado da sentença proferida naquela ação é fundamental, na medida em que
há forte conflito a respeito dos bens reversíveis. Diga-se que o conflito tem o
foco principal na infraestrutura já existente e a que foi implementada no bojo
do desenvolvimento dos contratos de concessão nesses últimos 14 anos, voltada
para o provimento do serviço de banda larga.
Quero frisar que a ANATEL e a União Federal recorreram da decisão, que já está
em vigor por determinação do I. Juiz João Luiz de Sousa, com prazo até dezembro
para a elaboração das listas de bens e suas inclusões aos contratos, como manda
a LGT e que a PROTESTE está no prazo para apresentar as contrarrazões. Ou seja,
indiscutível o interesse a respeito do backhaul, especialmente por conta de seu
papel preponderante para o provimento do serviço de banda larga.
Outro ponto que destaca a necessidade de se julgar o mérito quanto ao backhaul é
fala do então Presidente da OI a respeito das redes relacionadas aos contratos
de concessão publicada pela revista eletrônica Teletime:
Fonte: Teletime
[22/08/08]
Concessionárias são contra banda larga em regime público - por Mariana Mazza
(...)
Reversibilidade do backhaul
Os executivos das empresas foram várias vezes questionados sobre a previsão de
reversibilidade do backhaul usado para o provimento de banda larga. O assunto
ainda é polêmico entre os membros do conselho consultivo e um eventual
tratamento da banda larga como serviço público poderia garantir a
reversibilidade, cuja legalidade, nas regras atuais, ainda motiva dúvidas entre
alguns membros do grupo.
Nas respostas diretas aos conselheiros, os executivos optaram por não se
comprometer.
Não responderam objetivamente se entendem que o backhaul é reversível ou não.
Uma resposta mais objetiva veio do presidente da Oi após a reunião. "Vou
devolver o que eu posso: as centrais, o fio de cobre... É isso", afirmou Falco.
"A parte do Serviço de Comunicação Multimídia não está prevista para ser
devolvida." Aos conselheiros, ele disse que se o STFC representa 1% do tráfego
das redes mais modernas, e é isso o que ele irá devolver. Os 99% restantes ficam
com a empresa. Os percentuais são ilustrativos e não representam a participação
efetiva de cada serviço nas redes”. (...)
Fonte: Teletime
[08/09/08]
Para Falco, banda
larga pública implica estatizar redes privadas - por Ivone Santana
O presidente da Oi, Luiz Eduardo Falco, em entrevista à
revista TELETIME de setembro, diz que a discussão em torno da criação de um
serviço de banda larga tem que observar o princípio da liberdade de iniciativa
das empresas. "Todo esse novo investimento (em rede banda larga) estou
fazendo com dinheiro que saiu de um contrato equilibrado, e a rede é do
acionista, não do governo. Não entendo por que o governo quer privatizar duas
vezes a mesma rede, uma que é dele e outra que não é dele", afirma. Para o
executivo, "a rede dele (do governo) ele privatizou e recebe de volta, a outra
não, não é dele". Ele lembra que o governo pode tudo, mas dentro de algumas
regras. "Se ele quiser dizer que a partir de hoje todas as redes de banda larga
são de serviço público e, portanto, terão metas de universalização, significa
que terá de indenizar todas as empresas que investiram em banda larga. O governo
não pode entrar na rede dos outros e fazer política pública. Teria que
comprar, quase reestatizar, as redes de banda larga em construção, indenizar,
regulamentar, fazer um novo contrato equilibrado de tarifas, estabelecer as
obrigações e reprivatizar. E como esta rede não é dele, começa fazendo uma
grande indenização", diz o presidente da Oi.
Prejuízo e pressa
Sobre a hipótese de a fusão entre Oi e Brasil Telecom não acontecer, ele lembra
que o prejuízo para a Oi será muito maior do que a multa de R$ 500 milhões
prevista e os R$ 330 milhões já pagos pelo fim dos litígios judiciais. "Além
disso, tem mais R$ 3,5 bilhões de ações da BrT já compradas", diz o executivo,
lembrando que são ações que podem ser vendidas. Falco ressalta que se a Oi
esperasse a mudança no PGO para fazer a proposta pela Brasil Telecom,
"provavelmente estaríamos (refere-se à TELETIME) falando agora com a Telmex e
com a Telefônica para descobrir qual das duas tinha comprado a Telemar e a BrT".
O executivo explica que foi necessário "tomar um risco empresarial, com todos
esses milhões, apostar as fichas de que o PGO vai mudar, pelo simples fato de
que essa é a razão de viver. Se fizéssemos o contrário, se fôssemos mais
conservadores, essa seria a razão de morrer; seríamos comprados". Ele faz ainda
a pergunta, na hipótese de a mudança no PGO não sair e não houver a operação:
"Quanto tempo você calcula para a Telmex e a Telefônica nos comprarem? Menos de
dois minutos. Neste mundo é assim: se você não faz o primeiro movimento, fez o
seu último". A revista TELETIME começa a circular no final desta semana.
E, agora, a mais nova discussão é a antecipação do fim das concessões e a
transferência dos bens reversíveis para as operadoras de telecomunicações, como
está noticiado no Tele.Síntese e no site Convergência Digital:
Fonte: Tele.Síntese
[09/10/12]
Rezende quer antecipar debate sobre fim das concessões - por por Lucia
Berbert
A antecipação do debate sobre o modelo de concessão da
telefonia fixa foi defendida, nesta terça-feira (9), pelo presidente da Anatel,
João Rezende. Ele acredita que essa é a forma para garantir a manutenção dos
investimentos nesse único serviço de telecomunicações prestado em regime público
e que vem apresentando perda de mercado ano a ano.
“A divulgação do inventário dos bens reversíveis pela agência permite que
avancemos na discussão sobre o que acontecerá após o fim do prazo das
concessões, em 2025, garantindo estabilidade regulatória para que as empresas
continuem investindo”, defendeu Rezende. Ele disse que não tem uma fórmula
pronta de alteração do modelo atual, mas admite que a prestação do serviço em
regime privado com obrigações impostas, como acontece hoje com a telefonia
móvel, pode ser o caminho.
“Esse processo é demorado, porque depende de alteração da Lei Geral de
Telecomunicações, ou seja, o debate terá que passar pelo Congresso Nacional”,
disse Rezende.
Fonte: Convergência Digital
[09/10/12]Anatel,
em 2013, quer antecipar debate das concessões - por Luís Osvaldo Grossmann
A Anatel quer avançar ainda mais rapidamente em mudanças
estruturais nas telecomunicações. Embalada pelas alterações previstas no novo
regimento interno e a liberação para unificação dos negócios das empresas sob
um mesmo CNPJ, a agência agora quer discutir o futuro das concessões, o destino
dos bens reversíveis e um novo modelo para o setor.
“Vamos tentar antecipar o debate das concessões e dos bens reversíveis em 2013.
Nos preocupa essa incerteza sobre 2025 – ou mesmo antes, 2022, quando pela lei
já devem ser feitos os estudos. As ligações fixas caem 8% ao ano, em minutos. A
União tem que pensar”, afirmou o presidente da Anatel, João Rezende, ao
participar nesta terça-feira, 9/10, do Futurecom 2012.
Rezende não esconde que prefere um modelo sem serviços prestados em regime
público e resume um possível futuro como “regime privado com metas”. “O modelo,
como está, prejudica os investimentos. A telefonia fixa mostra um certo
cansaço. Temos que antecipar esse debate, pensar no fim da reversibilidade e em
um novo marco regulatório. O mercado está maduro”, afirmou.
Para o presidente da Anatel, a legislação do Serviço de Acesso Condicionado “foi
a lei mais importante dos últimos 30 anos, com exceção da privatização da
telefonia”. É com base nessa lei, originalmente para tratar de TV paga, que as
operadoras já começam a unificar suas operações sob um mesmo CNPJ. A paranaense
Sercomtel foi a primeira.
“A Sercomtel já é o parâmetro para os demais pedidos”, garante Rezende. Em
essência, ele acredita que os ganhos tributários será revertidos aos clientes,
nesse caso com redução de 2% a 3% na assinatura básica. E não vê dificuldades
nas fiscalizações. “Haverá separação contábil, mesmo na telefonia móvel”,
sustenta. “A fusão dos negócios é redução de custos e aumento da eficiência”,
conclui.
Outro fato que revela a importância do julgamento do mérito sobre o backhaul é a
edição da Lei 12.495/2011, alterando o art. 86, da LGT, autorizando que as
concessionárias prestem múltiplos serviços, em razão do que as empresas já
iniciaram a unificação de todas as operações num único CNPJ, o que criará ainda
mais confusão patrimonial entre as infraestruturas relativas aos contratos de
concessão e aquelas relacionadas a outros serviços prestados em regime privado.
Isto porque, quando das privatizações, as concessionárias, a despeito da
restrição imposta pelo art. 86, da LGT, receberam redes de suporte de serviço de
comunicação de dados – REDES INDISCUTIVELMENTE PÚBLICAS – e, portanto,
reversíveis.
Todavia, as teles vêm defendendo que essas redes são privadas, o que coloca em
risco patrimônio público fundamental para que sejam respeitados o inc. XI, do
art. 21 e art. 175, ambos da Constituição Federal, que atribuem em caráter
exclusivo à União a competência para a exploração das telecomunicações, ainda
que delegadas à iniciativa privada, bem como a responsabilidade pela garantia do
acesso a todos os cidadãos brasileiros, respectivamente.
O recurso contra a sentença já foi apresentado. Agora nos resta aguardar o
resultado.
Abraço a todos.
Flávia Lefèvre