José Ribamar Smolka Ramos
 Telecomunicações
Artigos e Mensagens
ComUnidade WirelessBrasil

Outubro 2011               Índice Geral

23/10/11

• Sobre a ação da PROTESTE quanto aos bens reversíveis [4] - Comentários sobre a contestação da Anatel

de J. R. Smolka smolka@terra.com.br por yahoogrupos.com.br
para "wirelessbr@yahoogrupos.com.br" <wirelessbr@yahoogrupos.com.br>
data 23 de outubro de 2011 19:48
assunto [wireless.br] Sobre a ação da PROTESTE quanto aos bens reversíveis [4]

Pessoal,

Inicialmente é bom deixar claro que o pedido da ProTeste, em sua petição inicial, foi que o Juiz condenasse a Anatel e a União a:
  1. Apresentarem os inventários de bens reversíveis de cada uma das concessionárias do STFC, correspondentes aos contratos firmados em julho de 1998 e dezembro de 2005, assim como todos os bens afetados aos serviços públicos de telecomunicações, cuja posse foi transferida automaticamente à União por ocasião da extinção das concessões delegadas pela Telebrás às suas então subsidiárias;
  2. Adotarem as medidas administrativas cabíveis para incluir os inventários dos bens que integram o acervo das concessões como anexo aos respectivos contratos;
E além disso, pediu também que:
  1. Seja declarada a nulidade da Consulta Pública 52/2010, incluindo proposta de norma apresentada pela Anatel, ou da Resolução e seu regulamento, no caso de já ter sido publicada.
A contestação apresentada pela Anatel, após uma série de considerações iniciais sobre quem está legitimamente habilitado a representar a Anatel em juízo, da contestação ter sido apresentada dentro dos prazos processuais aceitáveis (item I) e da síntese dos fatos processuais até ali (item II), passa finalmente a apresentar suas alegações.

A primeira parte destas alegações (item III) tem a ver com supostas falhas processuais que ensejariam o encerramento da causa e invalidariam a análise do mérito. Já comentei sobre a opinião que o representante do MPF tem disso em minha mensagem anterior. Vejamos estas alegações da Anatel uma a uma.

III.a - Da Ilegitimidade ativa, ou: a ProTeste não tem o direito de entrar com esta ação.

Como dito, a alegação da Anatel é que a ProTeste não pode dar entrada a uma ação civil pública nestes termos porque, sendo ela uma entidade de defesa do consumidor, e sendo o assunto demandado o relacionamento contratual entre a União (poder concedente) e as concessionárias do STFC, isto não é assunto afeto à defesa do consumidor, portanto não está na esfera de interesse da ProTeste, o que a torna incapaz de interferir nestes assuntos. O suporte a esta tese é feito principalmente com citações de juristas eminentes e jurisprudência anterior do STJ.

A ProTeste (ao que parece logo na inicial, dada a forma com isto está citado na contestação da Anatel) alegou que todos os contratos de concessão do STFC são implicitamente trilaterais, pois considera ela que os consumidores também são parte nestes contratos. Pergunto eu: mesmo que nenhum representante desta "terceira parte" tenha sido chamado a assinar os contratos? Tese ousada.

Aqui a contestação dada pelo MPF em seu segundo parecer é (previsivelmente), que a tese da pertinência temática das associações para sua legitimidade ativa nas ações cvis públicas não se aplica mais, dada a nova redação para o art. 5º da Lei 7.347 de 24/07/1985 (a Lei da Ação Civil Pública - LACP) dado pela Lei 11.448 de 15/01/2007. Não vou ficar copiando a toda hora os textos legais. Isso é mania de advogado. Os interessados podem seguir os links.

Com esta nova redação os chamados "organismos da sociedade civil" podem, na prática, entrar com ações civis públicas sobre o que bem desejarem. Não sei bem qual a vantagem disso sobre a situação anterior, onde estes "órgãos" tinham que recorrer ao MPF para que este agisse como parte ativa nas suas causas. A meu ver o a sociedade é que perdeu um filtro inicial contra ações descabidas.

Para finalizar, o MPF deixa claro que, segundo o que preconiza o § 3º do mesmo já citado art. 5º da LACP, caso a ProTeste viesse a ser descaracterizada como parte ativa legítima na ação, o MPF assumiria este papel.

Então, deste mato aqui não sai coelho. A ação não vai ser dispensada de análise de mérito pelo Juiz com base nisto.

III.b - Da ilegitimidade passiva, ou: a Anatel não tem nada a ver com isto.

Aqui a Anatel alega que ela não foi a responsável pela condução dos procedimentos do leilão de privatização, o que é correto. Porém os contratos de concessão assinados, quer antes do leilão, ainda com as então empresas controladas pela Telebrás (e com outras poucas não controladas pela Telebrás, mas com participação minoritária desta), quer depois deste, com os novos grupos econômicos controladores das empresas operadoras dentro das regiões definidas pelo PGO-1 (a primeira versão do Plano Geral de Outorgas, aprovado no Decreto 2.534 de 02/04/1998).

Com todo o respeito, essa é muito fraquinha. A Anatel é responsável por estes contratos desde a edição da LGT (Lei 9.472 de 16/07/1997). Sem chance de término da ação sem análise do mérito por esta via.

III.c - Da inadequação da via eleita; III.d - Da falta de interesse de agir - ausência de objeto; e III-e - Da impossibilidade jurídica do pedido, ou: como contestar algo que ainda não existe legalmente?

Aqui a Anatel definitivamente marca um ponto. O novo regulamento para controle e acompanhamento de bens, direitos e serviços vinculados à concessão de serviços de telecom prestados em regime público ainda não existe. Ele é apenas um conjunto de propostas e discussões. E não cabe pedir à Justiça que castra o direito da Anatel de fazer as tratativas administrativas para discutir, votar e publicar este tipo de instrumento legal.

Depois que for publicado, se houver motivo para arguir irregularidades, tudo bem. Mas antes? Isto é equiparável (como alegado na contestação) a arguir ilegalidade de projetos de Lei ainda em discussão no Congresso Nacional. Nesta aqui eu acho que a Anatel tem grandes chances de emplacar, e o seu último pedido provavelmente irá para o ralo logo na entrada, porque não acredito que o Juiz admita discutir o mérito disto.

Agora vem as contestações sobre o mérito dos pedidos da ProTeste, contidas no item IV do documento apresentado pela Anatel.

É importante notar que, ao que parece, o clima que a ProTeste pretende criar como pano de fundo dos seus pedidos é que o processo de privatização foi intrinsecamente danoso ao interesse público, e que caberia à Justiça reparar este fato e restaurar os serviços de telecom ao seio estatal, de onde nunca deveriam ter saído. Então vale ressaltar, logo de início, dois trechos de jurisprudência citados, um do Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, do STJ (suspensão de Mandado de Segurança nº 652/SP):
"[...] o Poder Judiciário não pode afastar-se do seu papel de contribuir, em harmonia com os demais poderes, para a consecução dos fins do Estado. [...] a deliberação no sentido da conveniência e oportunidade da alienação de ativos acionários públicos é privativa do Poder Executivo. Obtida a indispensável vênia legal junto ao Poder Legislativo, não compete ao Poder Judiciário obstaculizar a desestatização (salvo, claro, nas hipóteses de manifesta ilegalidade ou abuso de direito [...]"
E o outro do acórdão proferido pelo TRF4 (Agravo de Instrumento nº 93.04.04621-1/RS):
"[...] Não cabe ao Judiciário formular juízo de valor sobre a iniciativa do governo, mas apenas exercer o controle da legalidade dos atos. [...]
De cara devo avisar que concordo com estas posições da jurisprudência em gênero, número e grau. E que isto vai, sim, colorir minha avaliação. Quem discordar disso melhor nem perder mais tempo lendo o resto desta mensagem. Feito o aviso, vamos em frente...

IV.a - Da diferenciação entre bem público e bem afetado a serviço público. Reversibilidade.

Acho interessante a forma não-linear de raciocínio dos advogados. A primeira idéia realmente interessante sobre este tema está bem adiante no texto. A questão crítica a responder é: os bens reversíveis são bens públicos? A Anatel defende que não, e argumenta da seguinte forma: o art. 98 do Código Civil (Lei 10.406 de 10/01/2002) diz que
"São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem."
Então cabe a pergunta: as empresas controladas pela Telebrás, ainda na vigência do antigo CBT (Código Brasileiro de Telecomunicações - Lei 4.117 de 27/09/1962), eram pessoas jurídicas de direito público interno ou de direito privado? O art. 41 do Código Civil lista quais são as pessoas jurídicas de direito público interno. As empresas controladas pela Telebrás (todas elas Sociedades Anônimas de capital misto) só poderiam (com uma interpretação um tanto elástica) enquadrar-se no inciso V: "demais entidades de caráter público criadas por Lei."

Todo o patrimônio destas empresas controladas foi constituído tanto com aportes financeiros feitos pela controladora quanto com receitas próprias oriunda da exploração dos serviços. O que não é suficiente para alegar qualquer posse direta da Telebrás sobre os ativos de suas controladas.

Aí vem a LGT, que autoriza a privatização das empresas controladas pela Telebrás, sem prever nenhuma forma de transferência patrimonial destas para a sua controladora. E, como bem lembra o advogado da Anatel, não existia o instituto da reversibilidade pré-LGT, então não cabe a tese que, com a LGT, os ativos das empresas controladas revertam à União ou à Telebrás.

Vale observar que, em nenhum momento, a LGT explica o que são, ou determina a obrigatoriedade de existência dos tais bens reversíveis. De fato a exposição de motivos da LGT diz o seguinte sobre este assunto:
"[...] Em se tratando de serviço de interesse coletivo, cuja existência e continuidade a própria União se comprometa a assegurar, os bens que a ele estejam aplicados poderão (e não deverão) ser revertidos ao Poder concedente, para permitir a continuidade do serviço público. Mas nem sempre o princípio da continuidade do serviço público supõe a reversão dos bens que lhe estejam afetados. Quando os bens do concessionário não forem essenciais à sua prestação, quer por obsolescência tecnológica, quer pelo esgotamento de sua própria vida útil, a reversão não deverá ocorrer, não precisando, os bens, ser reintegrados ao patrimônio do poder concedente, ao término da concessão . A não ser, é claro , que por motivos devidamente justificados, reclame o interesse público tal reversão. Daí a facultatividade do instituto, que o Projeto agasalhou [...]"
Então me parece bem fundamentada a tese da Anatel que os bens reversíveis não são bens públicos, mas bens privados, ativos pertencentes às concessionárias de serviços públicos de telecomunicação prestados em regime público que tem o seu direito de propriedade gravado pela cláusula de (eventual) reversibilidade.

A exposição de motivos não é a Lei, mas dá uma boa idéia sobre o espírito da Lei, o que serve de boa orientação para os Magistrados que venham a tomar decisões a este respeito. Minha opinião é que a Anatel tem um ponto forte de argumentação aqui.

IV.b - Da necessária distinção entre leilão e contrato de concessão.

Os novos contratos de concessão, substitutos da delegação do direito de exploração dos serviços de telecomunicação dada pela Telebrás às suas controladas durante a vigência do CBT, foram assinados entre a Anatel e as operadoras do extinto sistema Telebrás em 02/06/1998 (aqui tem, como exemplo, o contrato assinado pela Telepar), cumprindo assim a exigência do art. 207 da LGT. Repare-se que o anexo I contém uma relação da natureza técnica dos bens considerados reversíveis, e não um inventário detalhado equipamento por equipamento. Isto é suficiente ou não? Ainda a discutir.

A cláusula 3.1 do contrato de concessão estabelece que o primeiro prazo de concessão iria até 31/12/2005. Portanto a vigência deste primeiro contrato de concessão transcende o episódio do leilão de privatização. Portanto acho válida a tese de Anatel que o fato da ocorrência do leilão de privatização (em 29/07/1998) não obriga a execução de inventário detalhado de bens reversíveis. O leilão estabeleceu, nos termos da LGT, os novos titulares do controle acionário das empresas privatizadas.

O inventario detalhado de bens reversíveis, caso realmente necessário (o que é discutível, conforme vimos no texto da exposição de motivos da LGT) é algo relativo aos contratos de concessão, tanto os de 1998 quanto suas renovações em 2005, e que ainda vamos falar de novo mais adiante.

A propósito, é uma leitura interessante o capítulo 6 do edital de privatização (Edital MC/BNDES 01/1998): Critério de Fixação do Preço Mínimo. Como o método utilizado foi o fluxo de caixa descontado (FCD) a valor presente em 1998, incluindo os ativos das empresas, o valor de TODOS os ativos (e não só os não-reversíveis) estavam inclusos nos preços mínimos estipulados. O que é mais um indicador que os tais "bens reversíveis" são de regime privado, não público, embora gravados com eventuais restrições ao direito de propriedade.

IV.c - Da conformidade da atuação da Anatel como poder concedente.

Deveria o contrato de concessão ser assinado entre as concessionárias e a Anatel, como legítima representante do poder concedente, a União, de acordo com o estipulado pelo inciso VI do art. 19 da LGT? Ou isto é ilegítimo, e a União deveria aparecer explicitamente nos contratos como poder concedente?

A mim parece que isto é apenas mais uma daquelas tentativas de descaracterizar a idéia de agências reguladoras independentes. Se faz parte dos pedidos feitos na inicial, é apenas uma forma de enfiar uma discussão espúria dentro do problema da reversibilidade. E se não estiver na lista, caso o Juiz decida algo a este respeito então teremos decisio ultra petita (pelo que sei isto é proibido pelo art. 460 do CPC (código de Processo Civil - Lei 5.869 de 11/01/1973).

IV.d - Da suposta necessidade dos inventários nos contratos de concessão.

Este é um ponto central. O inventário dos bens reversíveis no contrato é necessário? Se sim, sob que forma?

Minha opinião preliminar, considerando o que já foi dito e visto acima, é que o instituto da reversibilidade é uma opção, não uma obrigação. Também poderiam ser utilizados, com o mesmo efeito, os institutos da servidão ou da desapropriação. E se algo é por si só opcional, porque impor obrigatoriedades de forma caso o mesmo seja utilizado?

Interessante quando o advogado da Anatel menciona que pesquisa internacional sobre o tema mostra que o uso da reversibilidade como instrumento de garantia de continuidade da prestação do serviço ao término (normal ou anormal) do contrato de concessão não é a praxe. Então temos aqui um comportamento que não é uma jabuticaba, mas é quase.

Nos contratos assinados em 1998 (veja o link para um destes contratos, citado acima) o anexo I, contendo apenas uma lista genérica da natureza dos equipamentos, foi considerado satisfatório. A ProTeste discorda, e acha que um procedimento rigoroso deveria ser adotado desde ali. Mas só está reclamando agora, então isso não quer dizer nada. Já nos contratos assinados em 2006 (veja modelo, assinado pela Telesp) as cláusulas referentes a bens reversíveis ficaram mais estritas.

Os capítulos XXII (Dos bens vinculados à concessão), XXIII (Do regime de reversão) e XXVII (Da extinção da concessão) tratam explicitamente do tema dos bens reversíveis e sua administração. O anexo I ainda descreve genericamente as classes de equipamentos que enquadram-se na categoria "reversíveis", mas os §§ 4º, 5º e 6º da cláusula 22.1 obrigam a concessionária a apresentar relação anual dos bens essenciais à prestação do serviço (o que, eventualmente,pode até transcender o especificado no anexo I), e manter identificação física clara deste tipo de bem.

Para mim parece que isto satisfaz, e até excede, o que pede a Lei. o que a ProTeste reclama então? Que estes procedimentos não vem sendo seguidos? E/ou que estas listas devem ser públicas?

Não me consta que haja descumprimento. Se houver, então as medidas administrativas e jurídicas adequadas podem ser tomadas com escopo bem mais específico que esta Ação Civil Pública "guarda chuva" e de escopo 90% político. Quanto à publicidade destas listas, concordo com a Anatel. São dados de caráter sigiloso, e devem ser tratados com tal. Qualquer um que tenha interesse legítimo em ter acesso a estes dados pode pleitear administrativamente este acesso junto à Anatel, e assinar os termos de confidencialidade associados. Se o acesso for negado, então siga as etapas normais de queixa pela via administrativa e/ou jurídica. O resto é vaporware.

IV.e - Atividades de acompanhamento e controle sobre os bens reversíveis e IV.f - Do processo de acompanhamento e controle.

Aqui, graças à alegação da ProTeste que a Anatel não exerce corretamente o seu mandato legal, a Anatel preocupou-se em explicitar o modelo administrativo interno usado para controlar as suas atividades. Como creio que a ProTeste não tem nenhum caso concreto para exemplificar o tal "descontrole" também não me interesso, em princípio, em comentar sobre os procedimentos internos da Anatel.

IV.g - Consulta púbica 52/2010. Suposta ilegalidade...

Acho que este é um pedido que tem grande chance de ser dispensado da análise do mérito. Porque não existe ainda nada real para ser reclamado, apenas um procedimento administrativo normal e legítimo ao mandato legal da Anatel. O que quer a ProTeste? Policiar o que a Anatel pode ou não estudar e avaliar? Para mim isto é extremamente abusivo, e equipara-se a censura prévia.

IV.h - Do sigilo das informações.

Este caso também é interessante. O advogado da Anatel foi feliz, em minha opinião, ao ressaltar que a Anatel confunde o regime público de prestação do serviço, ao qual as concessionárias do STFC estão sujeitas, com regime de direito público, que NÃO afeta aquelas empresas.

Sendo assim elas não estão sujeitas a obrigações de publicidade quanto aos seus dados operacionais, a não ser dento do que impõe o preceito geral do inciso II do art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988:
"ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei."
Se a ProTeste tivesse como provar algum interesse legítimo para o acesso a estes dados eu ainda entenderia. Mas acho isto muito improvável. Portanto, dentro do preceito da confidencialidade que se deve dar aos dados de terceiros em seu poder, acho correto que a Anatel negue à ProTeste o acesso a estes dados. E se vier a tê-lo é indispensável que ela assine o devido termo de confidencialidade.

E é isso. Estou cada vez mais convencido que a motivação básica que move esta ação é a política, e não o real interesse pela coisa pública. Acho que a contestação da Anatel poderia ter sua argumentação mais bem estruturada, mas também acho que os fatos e argumentos ali aduzidos não são, de forma alguma, desprezíveis. Vejamos o que decidirá o MM Juiz.

[ ]'s

J. R. Smolka

P.S.: Se este é o nível médio do que acontece nas ações judiciais no Brasil, então estou seriamente considerando fazer um curso de Direito, tirar minha carteira da OAB e começar a advogar :-D
 

ComUnidade WirelessBrasil                     BLOCO