José Ribamar Smolka Ramos ComUn

• Sobre a ação da PROTESTE quanto aos bens reversíveis [6] - Análise da petição inicial da ProTeste (Parte 1)

de J. R. Smolka smolka@terra.com.br por yahoogrupos.com.br
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data 30 de outubro de 2011 00:22
assunto [wireless.br] Sobre a ação da PROTESTE quanto aos bens reversíveis [5] - parte1

Chegou a hora de analisar o texto da petição inicial da ProTeste. Tarefa indigesta, dada a extensão do texto, e a antiguidade de alguns tópicos levantados. Vou tentar não matar vocês de tédio, mas não dou garantias :-D

Pelo bem de vocês não vou transcrever todo o texto da petição inicial ProTeste. Sugiro que vocês leiam esta mensagem em paralelo com a versão PDF publicada no TeleTime.

Vale observar, também, que se estamos falando do cenário do chamado sistema Telebrás pré privatização, então deve-se levar em conta os efeitos da Portaria 525 do Ministério das Comunicações, de 09/11/1988 (incrível, mas não consegui localizar o texto desta portaria em nenhum site oficial. Se alguém souber onde tem, me avise. Na falta, vai esta cópia não oficial), que liberou as subsidiárias estaduais da Telebrás a fazerem concorrência à Embratel nos seus âmbitos de concessão. Então, no cenário pré-LGT a Embratel já não era mais a única operadora de serviços de dados e do serviço de troncos.

Os itens de 11 a 28 são básicos para toda a argumentação feita pela ProTeste, e eles se apoiam em uma tese que ainda terá que ser referendadas em juízo: que o patrimônio das empresas do antigo sistema Telebrás (e, por consequência, da própria Telebrás) passados ao controle das novas concessionárias, pré e pós privatização, constituem-se em patrimônio público na sua totalidade, e, estando afetados ao serviço prestado em regime público, são todos reversíveis e devem retornar totalmente à União ao final da concessão.

Não deixo de admirar a ousadia intelectual da proposta, porém ela pode não ser tão sólida como parece.

Primeiro: o que vem a ser bem público e bem privado?
Na definição do art. 98 da Lei 10.406 de 10/01/2002 (Código civil): "São públicos os bens [...] pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares".
E o que vem a ser uma pessoa jurídica de direito público interno?
Vamos aos incisos I a V do art. 41 e temos a seguinte lista: a União; os Estados, Distrito Federal e Territórios; os Municípios; as autarquias, inclusive as associações públicas; as demais entidades de caráter público criadas por lei.

Sublinhei este último item porque, enquanto a Telebrás foi criada por lei (Lei 5.792 de 11/07/1972), o mesmo não ocorre com relação às empresas controladas por e associadas a ela antes da privatização (Embratel inclusive). Conclusão: todas as empresas do então chamado sistema Telebrás eram pessoas jurídicas de direito privado. E isto tem consequências interessantes.

Primeiro: não existe hipótese de reversão de patrimônio à União quando do término da concessão por delegação da Telebrás. Primeiro porque o instituto da reversão não tinha existência legal, segundo porque a concessão por delegação foi substituída, sem hiato regulatório, pelos contratos de concessão assinados em 1998.

Segundo: conforme a LGT (Lei 9.472 de 16/07/1997) a reversibilidade não é obrigatória. De fato, no art. 93, que define as características do contrato de concessão, o inciso XI diz: "os bens reversíveis, se houver". Ora, a expressão condicional "se houver", para mim, implica na possibilidade de não existência de bens reversíveis em contratos de concessão. Logo estabelecer a reversibilidade como obrigatória não cabe. Até porque o art. 100 dá alternativas ao instituto da reversão (declaração de utilidade pública para fim de desapropriação ou servidão). Porém, ressalte-se: a LGT não impõe que nenhuma destas formas seja obrigatoriamente utilizada. Portanto é perfeitamente aceitável, nos termos da LGT, um contrato de concessão onde não haja nenhuma referência a bens essenciais à prestação do serviço. O que me leva a uma conclusão interessante: se o instituto da reversibilidade é opcional, ele pode ser removido a qualquer momento. Que tal isso como pensamento revolucionário?

Mas, como o pensamento patrimonialista é uma unanimidade (Ai meu Nelson Rodrigues: "toda unanimidade é burra") os contratos de 1998 e os atualmente em vigor optaram (o termo é exatamente esse!) pelo instituto da reversibilidade. Então será que a Anatel agiu corretamente com relação a isto? Este é o tema par a próxima parte desta mensagem, onde vou continuar a análise dos próximos tópicos da petição inicial apresentada pela ProTeste nesta ação judicial. Vale lembrar, desde já, que foi a suposta ameaça ao "patrimônio público" que motivou esta ação.

Antes de acabar esta parte, porém, queria comentar mais uma coisinha sobre a maneira como os contratos de concessão se referem aos bens afetados à concessão e aos bens reversíveis.

Na cláusula 21.1 do contrato de 1998 lemos que: "integram o acervo da presente concessão, sendo a ela vinculados, todos os bens pertencentes ao patrimônio da Concessionária e que sejam indispensáveis à prestação do serviço ora concedido, especialmente aqueles qualificados como tal no Anexo 01 [...]"

No contrato de 2005 esta mesma idéia aparece na cláusula 22.1, ampliando o escopo dos bens para os "pertencentes ao patrimônio da Concessionária, bem como de sua controladora, controlada, coligada ou de terceiros".

O anexo 01 trata da definição dos bens enquadrados na categoria de reversíveis. Antes de chegar ao anexo, porém, importa observar o conectivo "e" colocado entre os dois primeiros componentes da frase. Então, para um bem ser vinculado à concessão não basta apenas que ele pertença ao patrimônio da Concessionária (ou da sua controladora, controlada, coligada ou de terceiros). ele também tem que ser, simultaneamente, essencial à prestação do serviço. Pelo uso do termo especialmente, entende-se que os bens enquadrados nos critérios do Anexo 01 )os assim denominados bens reversíveis) sempre serão considerados como essenciais à prestação do serviço.

Então temos três categorias de bens:
(a) os que não são essenciais à prestação do serviço e, portanto, não são vinculados à concessão;
(b) os que são essenciais à prestação do serviço mas não se enquadram nos critérios do Anexo 01, portanto não são rotulados como reversíveis; e
(c) os que se enquadram nos critérios do anexo 01, são rotulados como reversíveis e, por imposição da cláusula 21.1 (1988) ou 22.1 (2005) são necessariamente vinculados à concessão.

Queria entender o seguinte: porque a reversão é definida sobre os bens vinculados, e não sobre aqueles definidos como reversíveis pelo critério do Anexo 01. Isto dá margem a interpretações arbitrárias do poder concedente, a União, representada no ato contratual pela Anatel, sobre o que é ou não essencial à prestação do serviço.

Se isso não bastasse, o anexo 01 estabelece categorias de equipamentos que são consideradas como incluídas na lista dos bens reversíveis: comutação e transmissão, incluindo TUPs (gozado... não sabia que TUPs fossem parte da transmissão); rede externa; energia e ar-condicionado (inclusive os de uso administrativo?); centros de atendimento e prestação de serviços; Sistemas de Suporte à Operação (SSOs... mas não os Sistemas de Suporte ao Negócio - SSNs?); e (aqui é que mora o perigo) outros indispensáveis à prestação do serviço.

Voltamos a ter uma cláusula genérica que pode ser usado pelo poder concedente para enquadrar o que quiser na categoria reversível. Minha opinião é que este contrato está mal escrito neste aspecto, o que o torna leonino em favor do poder concedente, que pode, arbitrariamente, definir qualquer tipo de bem como reversível, portanto indispensável à prestação do serviço (ou, no sentido inverso, defini-lo como indispensável à prestação do serviço, logo reversível).

Há quem ache que tem que ser assim mesmo, que as concessionárias tem que ser mantidas sempre de cabresto curto, e quanto mais ameaçadas elas se sentirem, melhor. Eu não. Acredito em contratos equilibrados, com direitos e deveres das partes bem estabelecidos e mecanismos claros para a verificação do cumprimento das obrigações contratuais de ambas as partes.

Por hoje fico por aqui. Mais notícias sobre este assunto a qualquer momento em edição extraordinária.

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Comentário de Jose Roberto de Souza Pinto

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data 31 de outubro de 2011 18:46

"Na cláusula 21.1 do contrato de 1998 lemos que: "integram o acervo da presente concessão, sendo a ela vinculados, todos os bens pertencentes ao patrimônio da Concessionária e que sejam indispensáveis à prestação do serviço ora concedido, especialmente aqueles qualificados como tal no Anexo 01 [...]"

No contrato de 2005 esta mesma idéia aparece na cláusula 22.1, ampliando o escopo dos bens para os "pertencentes ao patrimônio da Concessionária, bem como de sua controladora, controlada, coligada ou de terceiros".