José Ribamar Smolka Ramos
 Telecomunicações
Artigos e Mensagens
ComUnidade WirelessBrasil

Setembro 2011               Índice Geral

21/09/11

• Debate sobre o artigo de Flávia Lefèvre: "Decreto 7.175/2010 (que instituiu o PNBL) - Herança Bendita?" (2)

de J. R. Smolka smolka@terra.com.br
Celld-group@yahoogrupos.com.br
data 21 de setembro de 2011
assunto   (Celld-group) Meus comentários sobre o artigo de Flávia Lefèvre: "Decreto 7.175/2010 (que instituiu o PNBL) - Herança Bendita?"

Flávia

Vou passar a chamá-la assim, de acordo com o que você disse lá no final da sua mensagem. Vou intercalar meus comentários no seu texto.

Em 21/09/2011 17:26, Flávia Lefèvre escreveu:
 

Prezado Smolka
É sempre bom debater com você. Gosto de desafios e trocar idéias  com alguém com sua experiência é sempre enriquecedor.

Que bom. Debater idéias, infelizmente, anda meio raro hoje em dia.
 
Quanto à primeira parte de suas considerações, elas estão no campo político e ideológico e, nesse campo, acredito que não há o que se discutir. Estamos bastante crescidinhos para acreditarmos que você ou eu iremos convencer o outro de nossas respectivas posições. Então: VIVE LA DIFERENCE ET LA DEMOCRACIE!

Vive. Citando Voltaire (embora a frase provavelmente tenha sido somente atribuída a ele): je déteste ce que vous écrivez, mais je donnerai ma vie pour que vous puissiez continuer à écrire. E vamos em frente.
 
Entretanto, juridicamente, seu raciocínio apresenta algumas falhas quanto à interpretação do art. 207 da LGT, que foi editada em 16 de julho de 1997.

Salvo melhor juízo...
 
Para explicar o motivo pelo qual acredito que você está equivocado, vale transcrever o inteiro teor deste artigo:
 
Art. 207. No prazo máximo de sessenta dias a contar da publicação desta Lei, as atuais prestadoras do serviço telefônico fixo comutado destinado ao uso do público em geral, inclusive as referidas no art. 187 desta Lei, BEM COMO DO SERVIÇO DE TRONCOS e suas conexões 
internacionais, deverão pleitear a celebração de CONTRATO DE CONCESSÃO, que será efetivada em 
até vinte e quatro meses a contar da publicação desta Lei.
§ 1º A concessão, cujo objeto será determinado em função do plano geral de outorgas,será feita a título gratuito, com termo final fixado para o dia 31 de dezembro de 2005, assegurado o direito à prorrogação única por vinte anos, a título oneroso, desde que observado 
o disposto no Título II do Livro III desta Lei.
§ 2º À prestadora que não atender ao disposto no caput deste artigo aplicar-se-ão as seguintes disposições:
I - se concessionária, continuará sujeita ao contrato de concessão atualmente em vigor,o qual não poderá ser transferido ou prorrogado;
II - se não for concessionária, o seu direito à exploração do serviço extinguir-se-á em 31 de dezembro de 1999.
§ 3º Em relação aos demais serviços prestados pelas entidades a que se refere o caput,serão expedidas as respectivas autorizações ou, se for o caso, concessões, observado o disposto neste artigo, no que couber, e no art. 208 desta Lei.

Veja, Smolka, que o legislador determinou que as subsidiárias da Telebrás pleiteassem a celebração dos contratos de concessão em até SESSENTA DIAS DA PUBLICAÇÃO DA LEI e não 24 MESES.

Aqui me parece que temos leituras divergentes da mesma frase. Vou recorrer ao dicionário:

Pleitear - V.i. litigar, demandar, contestar na justiça; defender a própria causa ou a de uma parte em juízo. V.t. Discutir, disputar; defender em juízo; candidatar-se.

Dado o contexto da frase, acredito que o significado em destaque seja o apropriado. Então a frase pleitear a celebração do contrato de concessão significa, IMHO, solicitar, requerer, formalizar o pedido, junto à autoridade competente, para que o referido contrato seja lavrado.

Minha leitura, então, é muito simples: as operadoras do sistema Telebrás tinham a obrigação de pedir a lavratura do contrato de concessão em até sessenta dias, contados da publicação da LGT no DOU. E  autoridade competente tinha até 24 meses, também contados da publicação da LGT no DOU, para lavrar o contrato e convocar o pleiteante para assiná-lo. Se assim não fosse, e a obrigação fosse da assinatura do contrato de concessão em sessenta dias, como você alega, então para que serve o prazo de 24 meses? Fica sobrando, sem sentido.
 
Veja, ainda, que a lei fala em contrato de CONCESSÃO e não AUTORIZAÇÃO que são instituto jurídicos absolutamente distintos e com efeitos jurídicos também distintos.

Sem dúvida. Nisto concordamos. E como falava-se de STFC, com obrigação de prestação em regime público, só poderia ser um contrato de concessão.
E por que ficou assim determinado? Porque, considerando a decisão do governo FHC de privatizar as subsidiárias da Telebrás, nos termos do Decreto 2.546 de abril de 1998, que "aprovou o modelo de reestruturação e desestatização das empresas federais de telecomunicações supervisionadas pelo Ministério das Comunicações", é fácil compreender que nenhum grupo econômico estaria interessado em adquirir o controle acionário de empresa que não possuísse um contrato de concessão que lhe permitisse explorar o serviço concedido - o STFC.

Entendo que a decisão pela privatização foi expressa desde o Livro IV da LGT (art. 186 e seguintes). O Decreto 2.546 de 14/04/1998 apenas regulamenta a execução da privatização já prevista lá atrás. E não creio que a existência ou não de contrato de concessão prévio ao leilão de privatização fosse fator determinante. Até porque todo mundo sabia do que você vai falar agora.
 
Sendo assim, temos de lembrar que, até junho de 1998, os serviços telefônicos, telegráficos, de transmissão de dados e demais serviços públicos de telecomunicações eram explorados, em regime de monopólio estatal, pela Telebrás, sociedade de economia mista, criada pela Lei 5.792, de 11 de julho de 1972.
 
Isto porque, em 1974 a Telebrás foi levada a condição de "Concessionária Geral para a exploração dos serviços públicos de telecomunicações, em todo o território nacional" pelo decreto 74.379/74. Este decreto ainda autorizava que a Telebrás delegasse concessão para a exploração parcial de serviços públicos de telecomunicações às empresas subsidiárias que, por sua vez, também eram sociedades de economia mista.

Pois é. Como todo mundo sabia disso, então não havia nenhuma insegurança jurídica quanto à legalidade da prestação do STFC pelas operadoras do sistema Telebrás, já que eram delegatárias desta. E também todo mundo sabia que, em função das recomposições societárias que o leilão de privatização necessariamente provocaria, novos contratos de concessão teriam que ser celebrados. E como, ainda por cima, havia a cobertura dos incisos I e II do § 2º do art. 207 da LGT para garantir que tudo era legal, não vejo esta necessidade toda da existência prévia dos contratos de concessão para garantir que os candidatos a comprador no leilão de privatização desistissem de aparecer.

A aplicação da Lei 5.792 e do decreto 74.379, resultou em um conglomerado estatal, do qual a Telebrás era a "holding", que era composto de 27 subsidiárias que exploravam serviços de telecomunicações (voz e dados) em âmbito estadual e em uma subsidiária, a Embratel, que explorava os serviços públicos de transmissão de dados em âmbito nacional e internacional e também atuava como operadora da rede de troncos de longa distância e dos satélites Brasilsat.
 
Ou seja, Smolka, as subsidiárias da Telebrás só podiam atuar como concessionárias porque havia Decreto Presidencial autorizando que a holding Telebrás delegasse para suas subsidiárias os direitos que tinha decorrentes da condição de concessionária geral de todos os serviços de telecomunicações.

Conforme já disse antes. Eu, você, gato, cachorro, papagaio, periquito, elefante, Roberto Carlos e as baleias sabíamos disto.
 
As empresas, então, pleitearam a celebração dos contratos de concessão do STFC no prazo legal e assinaram esses contratos em junho de 1998, pouco mais de um mês antes da data do leilão.

Se elas o fizeram então melhor ainda. Só que agora eu não estou entendendo a lógica da sua argumentação no artigo publicado no site AliceRamos.com, porque entendi que você sustentava ali que tais contratos não existiam antes do leilão, e teriam sido substituídos ilegalmente por licenças SRTT.

Importante lembrar, também, que até este mês de setembro de 2011, quando foi publicada a Lei 12.485/2011 que lhe alterou a redação, o art. 86, da LGT, vigorou com o seguinte teor:
Art. 86. A concessão somente poderá ser outorgada a empresa constituída segundo as leis brasileiras, com sede e administração no País, criada para explorar exclusivamente os serviços de telecomunicações objeto da concessão.
Parágrafo único. A participação, na licitação para outorga, de quem não atenda ao disposto neste artigo, será condicionada ao compromisso de, antes da celebração do contrato, adaptar-se ou constituir empresa com as características adequadas.

Pois é. Mas como a redação foi mudada, e a nova redação não cria mais os alegados empecilhos (que, suspeito eu, ainda assim poderiam ser objeto de interpretação por causa de inconsistências cruzadas entre o art. 86 e o art 68 da LGT). E aqui creio que qualquer arguição com base na redação anterior não prospera, porque é um caso onde a retroação da Lei beneficia. A menos que você convença algum juiz que provocar o caos jurídico e institucional na área de telecom é mais importante.
 
Portanto, são dois os seus equívocos, quais sejam:

Sim... vejamos um a um.
 
A) As autorizações de SRTT não cumpriram o papel de contrato de concessão determinado expressamente pela LGT.

Concordo. Nem se esperava isso delas. Mas, pelo que acredito, o prazo para assinatura dos contratos de concessão previsto pelo art. 207 da LGT ainda não havia expirado quando ocorreu o leilão de privatização. E você disse logo aí em cima que os contratos de concessão foram efetivamente assinados, um mês antes do leilão. Então minha opinião é que tudo está mais que certo.
 
Aliás, casos os contratos de concessão dos serviços de tronco e comunicação de dados tivessem sido celebrados, não teríamos a escassez de redes que temos hoje, pois necessariamente teriam sido impostas obrigações de universalização e continuidade, nos termos do parágrafo único do art. 63, da LGT.

Isto é especulação Flávia. Você acha que se estes serviços houvessem sido definidos da mesma forma que o STFC tudo seria melhor. Há controvérsias.

Transcrevo:
Art. 63. Quanto ao regime jurídico de sua prestação, os serviços de telecomunicações classificam-se em públicos e privados.
Parágrafo único. Serviço de telecomunicações em regime público é o prestado mediante concessão ou permissão, com atribuição a sua prestadora de obrigações de
universalização e de continuidade. 
O art. 64, da LGT, por sua vez estabelecia que:
Art. 64. Comportarão prestação no regime público as modalidades de serviço de telecomunicações de interesse coletivo, cuja existência, universalização e continuidade a própria União comprometa-se a assegurar.
Parágrafo único. Incluem-se neste caso as diversas modalidades do serviço telefônico fixo comutado, de qualquer âmbito, destinado ao uso do público em geral.

Pois é. Só o STFC foi incluído expressamente como sendo de prestação obrigatória em regime público. E se outros serviços tivessem também sido definidos desta forma? Não sei. Argumentos do tipo "E se..." admitem conclusões ao gosto do freguês, portanto não tenho como argumentar objetivamente. Você acha uma coisa. Eu acho outra. E não há saída para isto nestes termos.
 
E essa foi a maior tunga, Smolka! Na ocasião, apenas o serviço de telefonia fixa foi incluído no regime público, e, com base nessa desculpa esfarrapada de que o serviço de troncos não estava expresso no parágrafo único do art. 64, deixou-se de se celebrar os contratos de concessão nos termos do caput do art. 207 e, pior, violando-se os arts. 85 e 86, aqueles serviços e suas respectivas redes foram repassadas por meras autorizações às concessionárias do STFC.

Oh Flávia... Eu acho que nós já falamos disso no passado. Mas vamos de novo.

O fato é que nenhum outro serviço de telecom foi mencionado no parágrafo único do art. 64 da LGT, nem em nenhum texto legal posterior, como tendo obrigatoriedade de prestação em regime público. Ponto. Argumentos do tipo "mas devia ser assim..." não vem ao caso.

Minha opinião pessoal é que, no caso específico do serviço de troncos (que era exercido 100% pela Embratel no âmbito interestadual e internacional, e quase isso no âmbito interurbano da maioria dos estados), eu acho que a omissão foi proposital e não teve nada de esfarrapada. Com o PGO era evidente que as novas operadoras de telefonia fixa teriam coberturas geográficas bem amplas (exceto São Paulo, mas este estado é, e sempre foi, um caso à parte). Então que sentido faria obrigá-las a continuar entregando todo o seu tráfego de longa distância apenas para a Embratel e seu eventual espelho (que veio a ser a Intelig)? Num primeiro momento isto continuou valendo apenas para tráfego que cruzasse as borda das regiões de operação definidas no PGO e para o tráfego internacional, mas dentro das regiões operacionais do PGO, cada operadora poderia competir com os fornecedores tradicionais de longa distância. E isto provavelmente tornaria o leilão mais competitivo.

No geral eu concordo com esta idéia. Sei que você discorda, mas não posso fazer nada sobre isso.
 
Tudo isso nos colocou na situação de insuficiência de infraestrutura de rede de dados que estamos hoje. E vamos e venhamos, a comunicação de dados já era de interesse coletivo e essencial naquela época e o governo não poderia ter feito vista grossa para isso.

Só falta provar que a exigência de regime público de prestação dos serviços teria feito diferença para melhor. Minha opinião é que a única grande diferença entre o regime privado e o regime público é que, neste último, qualquer um pode, a título de expressões bonitas como "o interesse dos consumidores", ou "a universalização do serviço", ou qualquer coisa parecida, empurrar goela abaixo das operadoras todo tipo de obrigação, por mais esdrúxula que seja. E, num contexto onde o poder de regular o serviço é entregue a pessoas cujas maiores credenciais são políticas, e não técnicas, eu tenho sérias reservas quanto à eficácia e eficiência disto.
 
b) Fomos tungados duplamente: primeiro porque patrimônio público estratégico para o país, tanto pelo aspecto econômico quanto social, foi repassado para a iniciativa privada, de forma ilegal,

Patrimônio público repassado ilegalmente? Data venia... creio que você está indo na conversa de gente que acredita que quem ferve a noventa graus é o ângulo reto. Acho curioso como você (e vários outros) são impermeáveis à lógica da engenharia de construção da rede, desde muito antes da privatização.

A rede de transmissão (ou de troncos, ou backbone + backhaul, como queira) era, na época, prioritariamente e principalmente dedicada ao suporte do tráfego de longa distância do STFC. Por este motivo foi incluída, junto com os equipamentos de comutação e sinalização, na lista de bens reversíveis dos contratos de concessão celebrados pós privatização. Mas esta mesma rede já era, desde muito tempo, compartilhada secundariamente para o suporte a outros serviços de telecom, principalmente na área de comunicação de dados (SLDD, X.25, Frame-Relay, etc.).

O que temos hoje é a evolução natural dos serviços (todos eles) para um modelo de rede de transporte baseado exclusivamente em comutação de pacotes. Isto invalida muitos dos conceitos da LGT e dos PG* (substitua * por MU, MC, etc.) do STFC. O que realmente precisamos é de uma revisão profunda do marco regulatório de telecom para torná-lo capaz de lidar adequadamente com as realidades tecnológicas de agora e do futuro previsível. Brandir a lei arcaica para fazer valer uma crença ideológica que tudo seria melhor no regime público é, no final, um desserviço aos usuários.
 
e segundo, porque assim se deu sem que nenhuma contrapartida de universalização e continuidade fosse estabelecida. 
E hoje temos uma banda larga com padrões de qualidade criticados de forma unânime no país e pela UIT e com preços extorsivos!

Eppur si muove. Assim como o serviço celular, que cresceu enormemente desde a privatização, os serviços de acesso à Internet em banda larga, fixos e móveis, não param de crescer muito acima da média de todos os outros serviços. Existem problemas? Sim. É possível solucioná-los? Sim. O regime público é essencial para isso? Discordo. O pleito da inclusão destes serviços no regime público de prestação só servirá para acossar oficialmente as concessionárias para que atendam a metas de universalização irracionais e inviáveis técnica e/ou economicamente.
 
E agora as concessionárias dizem que não querem se submeter às regras de compartilhamento das redes e obrigações de instalação de pontos de troca de tráfego que se anunciam no Plano Geral de Metas de Competição - agora em fase de consulta pública. Também não querem se submeter ao princípio da neutralidade das redes e às regras de qualidade propostas pela ANATEL, e muito menos ao controle do preço pela exploração das redes, seja no varejo seja no atacado, sob o falacioso argumento de que as referidas imposições represetam ingerência indevida do Estado na esfera privada.

E muitas vezes é ingerência indevida mesmo. Porque representa o desejo utópico de alguns sobrepujando a realidade objetiva. Convenhamos: a partir do momento que define-se felicidade como direito fundamental do cidadão, então vale tudo. Porque não existem duas pessoas no mundo que concordem totalmente sobre o que é que vai fazê-las felizes. Para uns (muitos) será a posse de dinheiro e outros bens, para outros (nem tantos assim) é uma sociedade solidária, e para outros ainda é a possibilidade de continuar com seu modo de vida tradicional (mesmo que ele seja exercido em lugares ou formas insustentáveis na sociedade moderna).

As operadoras de telecom, como qualquer organismo da sociedade, tem direito a suas opiniões e a expressá-las e defendê-las abertamente. Demonizá-las a priori, apresentando suas teses como fruto de pura ganância e desinteresse pela sua convivência com a coletividade é pior que burrice. Beira a má fé. E olhe que não tenho uma concordância 100% com as visões das operadoras sobre estes temas. Mas ainda defendo intransigentemente a (presumida) citação de Voltaire que fiz antes.
 
Ora, o art. 175, da Constituição Federal, fala o seguinte:
Art. 175. INCUMBE AO PODER PÚBLICO, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, SEMPRE ATRAVÉS DE LICITAÇÃO, A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.

A Constituição "cidadã" de 1988 é um caso interessante para discussões filosóficas. Ao sairmos do governo militar, a Assembléia Constituinte, me parece, no afã de cristalizar um sentimento de "nunca mais queremos que isto ocorra novamente", procurou embutir no texto constitucional todo tipo de pretensas "salvaguardas" do regime democrático. Algumas delas até como cláusulas pétreas. Minha visão filosófica sobre o que deve ser um texto constitucional é diferente. Acredito que a Constituição deve limitar-se a definir as características do Estado que não devem mudar com facilidade, e deixar coisas como essa aí (que tem a ver com o grau de ingerência que o Estado deve ter sobre a sociedade) para as leis ordinárias. Porque isto é tipicamente coisa ligada ao contrato social do momento, que é mutável. E constitucionalizar o tema só torna mais difícil a adaptação do arcabouço jurídico ao contrato social vigente.

Pois é, Flávia. Você tem desejos sobre o que deveria ser feito na LGT. E eu tenho desejos sobre o que deveria ser feito na Constituição. Empatamos, porque nada disso é real e objetivo. São apenas desejos individuais. Se pudermos juntar muita gente que pense como cada um de nós podemos, pela via do processo democrático, tentar "emplacar" desejos deste tipo, transformando-os em leis. Mas até lá são somente isso: desejos.
 
Portanto, Smolka, acredito firmemente que sua posição não tem respaldo jurídico.

Certamente. É direito inalienável seu. Mas assim como a sua argumentação não mudou meu ponto de vista, não tenho esperança real que a minha argumentação faça mossas na sua convicção. No dia que tivermos alguma decisão transitada em julgado sobre estes temas, então poderemos avaliar o que é fato e o que é boato. E seguimos democraticamente adiante.
 
Por fim, quanto às suas referências a decisões de primeiro grau de jurisdição, referidas por você como inconsistentes, sou obrigada a concordar que o Judiciário vai mal. Mas as instâncias superiores também; vide a decisão recente do STJ hoje nos jornais com relação à família Sarney, José Roberto Arruda e cia. ...
 
De qualquer forma, gosto de lembrar de boas e honrosas exceções, como no caso do backhaul e sua reversibilidade denunciada pela PROTESTE em ação civil pública, que foi mantida pelo Presidente do TRF1ª REgião e já transitou em julgado, sem que a ANATEL ou a UNIÃO recorressem. Aliás, os aditivos aos contratos de concessão já foram assinados e acho que garantimos, por baixo, R$ 2 bilhões para o Brasil, com essa decisão madura e acertada.

Nós conversamos sobre isso na época, e me parece que você não captou o real espírito do problema do backhaul. Acho que a oportunidade para uma melhor solução acabou escapando. Eu não confundo a incompetência dos advogados da Anatel e da União, bem como o entendimento limitado que o Juiz tem das questões tecnológicas concretas (porque não tem assessoria que preste nessa área para ajudá-lo), com validade intrínseca da argumentação apresentada por você em nome da ProTeste.
 
Ah! Me chama de Flávia. Sou mestra mas não doutora. Esse tom formal não combina com as modernidades do nosso mundo virtual.

Estive apenas seguindo a praxe que observo no lidar com advogados. De qualquer forma, a partir deste texto estou atendendo seu pedido.
[ ]'s
J. R. Smolka
 

ComUnidade WirelessBrasil                     BLOCO