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3 - A inconstitucionalidade finalística

Três pontos de inconstitucionalidade orgânica foram aqui apontados para a Lei 10052/00, dos quais dois estão abordados nos itens anteriores, sendo que o defeito de constitucionalidade estrutural - decorrente da instituição do "Conselho Gestor" - priva de aplicabilidade a própria norma, em sua integralidade, posto que atingido, com ele, a estrutura interna do FUNTTEL, no que ela tem de mais denso e grave, que é a sua organização administrativa, não se podendo conceber venha funcionar o fundo sem que haja definição lícita e sustentável de seu poder gerencial.

O segundo ponto de inconstitucionalidade - que decorre da instituição de nova contribuição tributária imposta às delegatárias de telecomunicações - priva de validez essencial a fonte arrecadatória fixada com base naquele tributo, o que a torna inexigível (art. 4o, II, da Lei 10052/00).

O terceiro e derradeiro aspecto, não menos informador de inaplicabilidade material da lei por inconstitucionalidade essencial, e do qual cuidamos exatamente neste último item, diz respeito ao critério adotado para a destinação - ou aplicação - dos recursos que eventualmente o novo fundo arrecade.
Constitui, portanto, este, item relacionado com a normatização da "saída" dos recursos que o fundo houver absorvido.
Tal critério está claramente selecionado, pela nova disposição normativa, em seu art. 6o.
Iremos a ele.

Antes, no entanto, convém dar uma palavra, pela importância da questão, sobre um especial aspecto, que chama logo a atenção quando se prossegue com a leitura do texto da lei, e que ensejou debates específicos no âmbito do legislativo federal.

Trata-se da composição não-paritária das receitas - ou recursos - do Funttel (definida no art. 4o, já mencionado).
O Executivo - através da mensagem de veto 1.724/2000 - impôs (e foi acolhido) veto ao inciso "II" do art. 4o, da nova lei.

O que dizia o inciso vetado?
Ele fixava, como outra adicional fonte de receita do FUNTTEL, parcela das receitas do FISTEL.
Assim se pretendeu instituir através do inciso II:
" II - parcela a ser determinada pela lei orçamentária anual de, no mínimo, um por cento dos recursos a que se referem as alíneas c, d, e, f e j do art. 2o da Lei n. 5070, de 7 de julho de 1966, com a redação dada pelo art 51 da Lei 9.472, de 16 de julho de 1997."

Todavia, as receitas do FISTEL, desde a edição da LGT - Lei 9472/97 - e por força de disposição expressa sua (art. 50) passaram à exclusiva administração da ANATEL, sendo que, na composição dos recursos do FISTEL, acham-se taxas (de polícia e de serviços - TFF e TFI) que remuneram atividades inerentes à atuação regulatória da agência.
Pois, a lei nova - a Lei 10052/2000 - propunha, no vetado inciso II, "tirar" ao FISTEL (leia-se, às rendas remuneratórias de atividades públicas da agência) parcela para envio ao FUNTTEL.
O veto impediu a providência e sobre ele justificou-se o Executivo Federal:
" Nesse dispositivo foi inserida como receita do FUNTTEL parcela das taxas de fiscalização devidas à ANATEL em função do exercício do poder de polícia, as quais não podem ser desviadas do seu fim precípuo para custear outras atividades."

Pois bem.
Embora haja assim sido vetada a iniciativa "transferidora" - ou de "trespasse" das receitas da ANATEL (ou do FISTEL) para as do FUNTTEL - permanceu intacto, para surpresa geral, o texto do parágrafo único do mesmo artigo 4o.
O que ele diz?
Ele estatui:
" Parágrafo único - O patrimônio inicial do Funttel será constituído mediante a transferência de R$ 100.000.000,00 (cem milhões de reais) oriundos do Fistel".

Ora, se o veto ao inciso "II" obstou o repasse de recursos do FISTEL ao FUNTTEL, com repercussão, inclusive, noutro veto seguinte, este, ao art. 5o da nova lei - que propugnava alteração da "Lei do Fistel" justamente para assegurar o repasse - claro e evidente que a mesma "ratio" determinante da exclusão do fomento das receitas do novo fundo haveria de abranger toda e qualquer disposição a esse respeito.

Principalmente ao se considerar que o "parágrafo único" do art. 4o não dispunha de autonomia normativa para disciplinamento próprio ou autônomo-temático, regendo-se pelo vetor do "caput" e dos incisos do dispositivo a que corresponde, não se poderia conferir poder normatizante apenas a "parágrafo único", para, com ele neutralizar-se todo o efeito e alcance do veto oposto ao inciso "II" do art. 4o da Lei.

Por isso, estamos em que absolutamente inexeqüível a disposição do "parágrafo único" do art. 4o da Lei nova, que "concede" ao FUNTTEL um extraordinário aporte "ab initio", ou um "start" remuneratório inicial - da ordem de cem milhões de reais (que, inclusive, haveriam de ser-lhe repassados pela agência já no terceiro dia seguinte ao de entrada em vigor do Decreto regulamentador, 3737/2001, art. 6o, § 5o) - quando a própria disposição maior da lei, que autorizava a composição de recursos do fundo novo com aporte financeiro partido do fundo antigo, foi vetada.
Sem regência para o aporte - ou para o trespasse - isto é, sem fonte normativa direta a autorizar a transferência, e certo que, nos termos do art. 2o, da Lei de Introdução ao Código Civil, a norma especialíssima do FUNTTEL (a isolada previsão do parágrafo único do art. 4o) não tem poder revocatório próprio da LGT, evidencia-se a preponderância, sobre o tema, da vigência do art. 50 da LGT, que atribui, com exclusividade, a administração dos recursos do FISTEL à ANATEL.

Esta conclusão, aliás, prestigia, uma vez mais, a disciplina constitucional superior - definida no art. 21, inciso XI, da CF - que, como por vezes aqui repetido, atribui, à agência reguladora, a exclusividade da gestão nacional das atividades que constituam serviços de telecomunicações.
Neste sentido, não permite - a Constituição, em primeiro lugar, como também o faz a própria disciplina atual da LGT, aliada ao veto específico imposto ao art. 4o da nova Lei 10052/2000 - sejam alocados recursos do FISTEL a nível estranho ou alheio aos lindes estritos de administração da agência reguladora.
E, nos termos dos aqui impugnados dispositivos da Lei do Funttel, desejou-se que a sua administração não se contivesse sob as balizas da agência, mas nas de um "Conselho Gestor" de ampla composição da qual a agência passaria a deter não mais do que unitário - ou minoritário - direito de voto.

Temos, portanto, a convicção da inconstitucionalidade também do parágrafo único do art. 4o da nova lei, frente ao inciso XI do art. 21/CF, o que torna inaplicável a pretendida dotação financeiro-patrimonial inicial do FUNTTEL com recursos do FISTEL.
Fixado este primeiro ponto, e ainda certo que inconstitucional, por outro lado, o próprio tributo - a contribuição tributária - imposta às delegatárias (item "2" anterior), tem-se que a composição de recursos do FUNTTEL haverá de ser feita mediante recolhimento apenas das receitas remanescentes, indicas nos incisos I, III, V, VI e VII do mesmo art. 4o (da Lei 10052/00), vedada a dotação patrimonial inicial de que cogitou o legislador ordinário (no inconstitucional parágrafo único do mesmo artigo).

Para maior fidelidade à "ratio" que determinou a inserção desta disposição (inconstitucional) - do parágrafo único, do art. 4o - convoca-se, uma vez mais, a palavra do Eminente Relator do Substitutivo apresentado ao projeto inicial do Executivo (Deputado Luiz Moreira) - conforme extrato feito no caderno da tramitação respectiva na CTCI da Câmara dos Deputados, pág. 43:
" Outra modificação introduzida no texto do primeiro Substitutivo incide sobre o mesmo art. 4o e obriga a formação de um patrimônio inicial para o FUNTTEL, por meio de repasse imediato de recursos do FISTEL. Dessa forma, esperamos viabilizar o início do funcionamento do Fundo, permitindo que os agentes gestores realizem chamadas de projetos, sem necessidade de aguardar vários meses até a formação de um capital mínimo decorrente das contribuições especificadas no caput do art. 4o".

Com todo o respeito, nem o FUST - vigorante desde 02.01.01, e que se fez instituído para atendimento do grave compromisso público de universalização (leia-se, democratização, socialização) dos benefícios das telecomunicações, portanto editado para suporte de meta muito mais acentuada do que a do incremento tecnológico puro - mereceu, do (mesmo) legislador ordinário, tamanho privilégio, de ver-se, "ab initio", dotado com repasse (de patrimônio alheio) da ordem de cem milhões de reais, cifra que o FUST, inobstante completado o seu segundo mês de vigência arrecadatória, ainda não logrou recolher.
Pois, para o FUNTTEL, além das receitas periódicas variáveis, desejou-se mais esta "formação de um capital mínimo", "minimum" que, no entanto, escarnece o Texto da CF, tirando, do custeio de serviços e atividades de polícia da ANATEL, patrimônio intangível.

Fixada esta premissa, vamos, finalmente, ao trato da distribuição programática das rendas do FUNTTEL.
Está, no "caput" do art. 6o da Lei 10052/00, a certeza - definida pelo legislador - de que "os recursos do Fundo serão aplicados exclusivamente no interesse do setor de telecomunicações".

Arbitrada, assim, a regra - o comando básico da disposição - que, neste particular, repercute, com exatidão, o inciso XI, do art. 21/CF, segundo o qual rendas de fundos de telecomunicações serão mesmo exclusivas "do setor de telecomunicações", tem-se o vetor elementar da destinação dos recursos do FUNTTEL.
A questão estaria resolvida (e bem) aí.

Mas, a lei inovou, mais uma vez, o postulado maior, no trato minudenciado que fez da disciplina (do art. 6o), em seus dois primeiros parágrafos.
No primeiro parágrafo - § 1o, do art. 6o - estabeleceu que "A partir de 1o de agosto de 2001, vinte por cento dos recursos do Fundo serão alocados diretamente à Fundação CPQd".
É preciso cuidado com a análise desta questão.
Preferimos dividi-la em etapas.

A primeira, diz respeito ao aspecto, em si, da natureza jurídica da "Fundação CPQd" e da razão lógica de se te-la inserido, ali, como benemérita de expressivo aquinhoamento, equivalente a 1/5, ou, à quinta parte, da totalidade dos recursos do FUNTTEL.
Invoca - a lei - para isso a disposição do art. 190 da LGT (Lei 9472/97).
Pois esse remissivo art. 190/LGT integra, por sua vez, o "Livro IV" da LGT, ali contribuindo para o disciplinamento "Da Reestruturação e da Desestatização das Empresas Federais de Telecomunicações".
Vejamos o que ele diz:
" Art. 190 - Na reestruturação e desestatização da Telecomunicações Brasileiras S.A. - Telebrás, deverão ser previstos mecanismos que assegurem a preservação da capacidade em pesquisa e desenvolvimento tecnológico existente na empresa.
Parágrafo único - Para o cumprimento do disposto no "caput", fica o Poder Executivo autorizado a criar entidade, que incorporará o Centro de Pesquisa e Desenvolvimento da Telebrás, sob uma das seguintes formas:
I - empresa estatal de economia mista ou não, inclusive por meio da cisão a que se refere o inciso I do artigo anterior;
II - fundação governamental, pública ou privada."

Como se vê, esta disposição da LGT avisa:
a) que não há e não houve qualquer edição, pelo legislador geral da LGT, de comando impositivo ou permissivo a autorizar instituição de preferências qualitativas ou quantitativas, em prol do Centro de Pesquisa e Desenvolvimento da Telebrás, no âmbito das telecomunicações brasileiras, mesmo quando ainda sob forma pública a entidade, inobstante o caráter desenvolvimentista-científico de suas atividades;
b) que a redação do art. 190/LGT inseriu-se em contexto - o da exclusiva disciplina do "modus operandi" que guiaria a desestatização do sistema telebrás - não mais normatizando do que a mera delegação de poderes, ao Executivo Federal, para que promovesse a conversão, em empresa pública federal, ou entidade fundacional-governamental privada, do CPQd.
Esta pontual delegação de poderes normativos, ao administrador executivo - para mera conversão de empresa pública - não equivale a franquia, ao legislador ordinário, para edição de norma extensiva do restrito disciplinamento.

Com o implemento da desestatização normatizada pela LGT, o CPQd viu-se convolado em fundação privada, consoante se extrai do relatório adotado na tramitação do PL 3939/97, que terminou ensejando a Lei 10052/00.

Sobre isso, prossegue o douto relatório da Câmara dos Deputados - pág. 41 do caderno de tramitação da lei na CCTCI - acentuando: "...A situação financeira da Fundação, ao término dos contratos de três anos com as operadoras, em 31/07/2001, é verdadeira incógnita. Dessa forma, introduzimos em nosso substitutivo dispositivo que destina 20% das receitas do fundo para aquela entidade, garantindo-lhe um fluxo mínimo de recursos, que lhe permita manter suas atividades, mesmo que os contratos com as operadoras sejam encerrados ao final de seu período de vigência."

Com todo o respeito, a inserção de privilegiador aquinhoamento - 20% dos recursos totais do fundo - ao CPQd atende, sem dúvida, a interesses da entidade (hoje, privada-fundacional), como mostra te-lo desejado o legislador ordinário.

Mas, a questão, estritamente técnica, não se resume em saber propriamente da legitimidade abstrata ou da justiça "lato sensu" desta opção adotada, mas da efetiva sustentabilidade técnico-jurídica do aquinhoamento que, direcionado, pela especialidade da disposição, a apenas uma dentre as demais entidades integrantes de um amplo universo nacional, termina por selecionar recursos (públicos) e pessoa (beneficiária).
Ao faze-lo desse modo seletivo, impõe-se,ao restante universo de iguais possibilidades, acesso à remanescente porção dos mesmos recursos (80%), numa equação real segundo a qual a um único se entregará, adiantadamente, o quinto da massa financeiro-pública, aos demais reservando-se a disputa concorrencial pela sobra.

Esta propugnação seria defensável, do ponto de vista técnico e não puramente filosófico, se a LGT o autorizasse - e ela não o faz - e, principalmente, se a CF o permitisse.
Mas, "a contrario sensu", a Constituição hospeda comando flagrantemente colidente com o privilégio legal.
Alinhando princípios da atividade econômica, a CF, em seu art. 173, §§ 1o e 2o (com a nova redação dada pela EC 19/98), acentua:
" Art. 173 - ................
§ 1o - A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
................
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas, e tributários.
...............
§ 2o - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado".

Empresa privada fundacional - ainda que oriunda de conversão de empresa ou patrimônio público-governamental - não goza, portanto, de privilégio normativo, fiscal, financeiro, ou econômico, sujeitando-se, ao contrário, às regras jurídicas isonômicas previstas para o exercício da atividade privada.

Esta isonomia geral-constitucional - inspirada no próprio art. 5o, "caput", da CF - transporta-se, vê-se, para o vetor específico da empresa pública, ou da fundação governamental privada, razão pela qual todo e qualquer privilégio normativo que a estas se assegure sem correspondente repercussão no cenário nacional da atividade privada equivalerá a rompimento frontal do princípio constitucional que consagra o tratamento isonômico de umas e outras entidades (públicas e privadas).

Comparar a esse dogma constitucional a novel opção infra-constitucional, decidida no citado parágrafo primeiro do art. 6o da Lei 10052/00, equivale, sem maior esforço, à dedução incoercível da inaplicabilidade, por inconstitucionalidade material, desta última disposição, dado o privilégio que promove, com fissura da isonomia constitucionalmente fixada, a apenas uma dentre as entidades suscetíveis de recebimento dos recursos do FUNTTEL.
Não bastasse isso, piora a opção a adoção do tema do seguinte parágrafo do mesmo art. 6o - o parágrafo segundo.
O parágrafo segundo:
" § 2o - A partir de 1o de agosto de 2002, é facultado ao Conselho Gestor alterar o percentual definido no § 1o, levando em consideração a necessidade de recursos para preservação da capacidade de pesquisa e desenvolvimento tecnológico da Fundação CPQd, nos termos do art. 190 da Lei 9.472, DE 16 de julho de 1997".

Neste, além da inconstitucional previsão alongar-se ao infinito, ainda optou o legislador conceder ao "Conselho Gestor" do Funttel - isto é, ao órgão interno-diretivo cuja constitucionalidade tivemos a oportunidade de impugnar no primeiro item anterior - uma franquia especial para "alterar o percentual definido no § 1o", o que equivale a permisão perene para que o aquinhoamento adote sazonalidades dependentes de mera e exclusiva opção gerencial do fundo.

Se inconstitucional - como cremos sê-lo - o parágrafo primeiro, inconstitucional o segundo; se hígido fosse o primeiro, ainda assim inexeqüível o segundo, que, no particular, tira, da regência da lei, e entrega à administração pública, prerrogativa de alteração quantitativa na distribuição de recursos públicos, cuja aplicação se rege por impessoalidade, isonomia, e estrita legalidade, o que comanda ação vinculada e não discricionária da administração gerencial (art. 37/CF).
Estamos, em suma, em que igualmente inaplicáveis, por contrariedade a ditames da CF, os regramentos infra-constitucionais decididos nos dois primeiros parágrafos do art. 6o, da Lei 10052/00.

C O N C L U S Ã O

Pelo exposto, somos de convicção que a Lei 10.052/00 peca por inconstitucionalidades, que vão da própria estruturação administrativa do FUNTTEL - nela decidida - à adoção de critério não-isonômico para a repartição das receitas do fundo, passando pela própria inexigibilidade da contribuição tributária imposta, por ela, às prestadoras de telecomunicações.
Esta sucessiva inconstitucionalidade orgânica ou material da lei que se acha formalmente editada e vigente priva-lhe de aplicabilidade, e sua inaplicabilidade constitui tema que deverá ser enfrentado e decido através de controle jurisdicional difuso, ou concreto, que, nos termos da lei, poderá ser convocado por específicos legitimados.