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[26/06/13]  A desapropriação e os bens reversíveis - por Paulo Firmeza Soares

Sobre o autor:
PAULO FIRMEZA SOARES é Procurador Federal, pós-graduado em Regulação de Telecomunicações e pós-graduando em Direito Administrativo e em Direito Público.

SUMÁRIO:
1. Introdução.
2. O instituto da desapropriação.
3. Os bens reversíveis e seu regime jurídico.
4. A desapropriação e os bens reversíveis.
5. Conclusão.6.Bibliografia.

RESUMO: O presente trabalho busca analisar osinstitutos da desapropriação bem como dos bens reversíveis e verificar a relação que há entre eles. Especificamente, a análise focará na verificação da possibilidade jurídica de desapropriação, por parte dos diversos entes federativos, de bens reversíveisà União, essenciais à prestação para a sociedade de serviços públicos de cunho federal.

1. Introdução.

A concepção da figura do Estado muda com a passagem do Estado do Bem-Estar Social para o chamado Estado regulador, ocasião em que surgem com bastante abundância os entes privados prestando serviços públicos mediante vínculo contratual com o Poder Público, na maioria das vezes por meio de contratos de concessão. Sobrecarregado com inúmeras atribuições e diante de crises econômicas, o Estado deixa de prestar, ele próprio, serviços públicos diretamente à população, delegando essa tarefa aos particulares.

Nesse contexto, o vínculo consumerista passa a ser estabelecido entre o cidadão e o particular (concessionária de serviços públicos), ficando o Estado com a função de regular a prestação desse serviço, ou seja, de normatizar, traçar os parâmetros de qualidade, prevenir e reprimir a prática de infrações, enfim, calibrar a forma como o Estado espera que aquele determinado serviço seja prestado à sociedade. A regulação, dessa forma, é levada a cabo pelas chamadas agências reguladoras, braços do Estado responsáveis por essa intervenção estatal num setor específico, esta última característica que, ressalte-se, não afasta a análise multidisciplinar da regulação.

O Estado regulador, então, passa a se relacionar com o particular por meio de um vínculo que: (i) do ponto de vista teórico, consubstancia delegação estatal, passível de ser encampada pelo Estado a qualquer tempo mediante a devida motivação; e (ii) do ponto de vista prático e econômico, pode consubstanciar verdadeira relação de dependência, uma vez que o particular depende do Estado para auferir seus lucros ao passo que o Estado depende do particular para prestar o serviço público à sociedade.

Tecidas essas considerações, percebe-se que o Estado não pode ser totalmente dependente do particular e das variações e riscos inerentes o mercado, sob pena de os serviços públicos essenciais à população simplesmente deixarem de ser prestados, prejudicando os cidadãos e, consequentemente, o interesse público. De fato, como o repasse da prestação dos serviços público ao particular visa ao interesse público, infere-se que esse arranjo jurídico-institucional de delegação não pode servir de obstáculo ao atendimento desse mesmo interesse público a que se visa atingir.

Se a concessionária enfrentar dificuldades financeiras ou mesmo falir e não conseguir mais prestar os serviços públicos a contento ou simplesmente não mais prestá-lo, o Estado precisa ter uma válvula de escape para garantir a satisfação das necessidades dos cidadãos, que têm direito de ter acesso a água, energia elétrica, esgoto, serviços de telecomunicações, transporte, etc.

Nessa linha, é preciso destacar que a continuidade é um dos princípios inerentes aos serviços públicos, ou seja, é preciso que se garanta, salvo situações especiais, a possibilidade de sua constante fruição pelos cidadãos, sem interrupções indevidas. A Lei nº 8.987/95, em seu art. Art. 6º, §1º, aduz claramente que o serviço deve ser prestado de forma adequada, assim entendendo-se aquele que “satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas”.

Muito em razão da continuidade, portanto, é que surge a figura dos chamados bens reversíveis, ou seja, aqueles bens necessários à prestação do serviço e que, caso o particular tenha algum problema, retornam ao Estado para que ele próprio preste o serviço.

De fato, de nada adiantaria prever, por exemplo, em caso de falência da concessionária, que o Estado assumiria a prestação do serviço se este não tiver os bens necessários a essa prestação. É que a concessionária já construiu toda a infraestrutura que dá suporte à prestação dos serviços, de modo que seria inviável que o Estado iniciasse a construção de uma nova infraestrutura em duplicidade à já existente, sobretudo porque a já existente não seria mais usada pelo particular (ineficiência) e porque o tempo da construção de uma nova quebraria o princípio da continuidade. Afinal, quanto tempo seria necessário para implementar, por exemplo, toda a rede de postes para viabilizar energia elétrica por todo o Brasil?

Os bens reversíveis, então, resolvem esse problema, pois o Estado tem a possibilidade de prestar o serviço público por meio da infraestrutura já existente e garantir o atendimento às necessidades dos cidadãos, diretamente ou por meio de nova delegação.

É, portanto, nesse contexto que o presente trabalho busca analisar o instituto da desapropriação em contraponto à importância dos bens reversíveis para a continuidade a prestação dos serviços públicos à população.

2. O instituto da desapropriação.

A desapropriação constitui uma forma de intervenção do Estado na propriedade, ao lado dos institutos da servidão administrativa, ocupação temporária, limitação administrativa, requisição administrativa e tombamento. A diferença básica da desapropriação para os demais institutos é que neste últimos a intervenção é menos drástica, representando apenas uma redução dos direitos inerentes à condição de proprietário.

Já a desapropriação consubstancia supressão da condição de proprietário, retirando, por consequência, todos os seus direitos. É a forma mais drástica de intervenção do Estado na propriedade. Considera-se, por ficção legal, que a desapropriação implica aquisição originária da propriedade por parte do Estado. Diante do poder de império que o Estado possui, ao proprietário não cabe contestar a desapropriação em si – e o interesse público ali defendido –, restando-lhe discutir o valor da indenização a ser paga. É como se se tratasse de obrigatoriedade de celebração de contrato de compra e venda, mas com discussão dos valores envolvidos no ajuste.

A Constituição Federal traz, em linha gerais, os casos de desapropriação em seu art. 5º, inciso XXIV, quando aduz que “a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição”.

Sem pretender tratar de cada uma das desapropriações, vale destacar que, por um lado, a desapropriação por interesse social, para fins de reforma agrária, é de competência exclusiva da União. De fato, o art. 184 da Constituição Federal dispõe que “compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social”.

Por outro lado, a desapropriação por utilidade pública é de competência de todos os entes da Federação, ou seja, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Com relação a este caso, o Decreto-Lei nº 3.365/41 é claro, em seu art. 2º, ao afirmar que “mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser desapropriados pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios”. Indo além, o art. 3º do mesmo Decreto-Lei reza que “os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de caráter público ou que exerçam funções delegadas de poder público poderão promover desapropriações mediante autorização expressa, constante de lei ou contrato”. Assim, as concessionárias de serviço público também podem promover desapropriações nesses casos.

Diante desse cenário de múltiplas competências, contudo, é possível vislumbrar um suposto conflito de competências e de interesses entre os entes federativos. Qual utilidade pública deve prevalecer? A da União, a dos Estados, a do Distrito Federal ou a dos Municípios? O que fazer se mais de um ente manifestar interesse no mesmo bem?

Ora, primeiramente é preciso deixar claro cada ente federativo deve agir dentro do seu âmbito de atuação e competências constitucionais, ou seja, os Municípios, os Estados e a União devem se manifestar em favor, respectivamente, dos interesses locais, regionais e de abrangência nacional, lembrando que o Distrito Federal cumula as competências municipais e estaduais.

De qualquer forma, já para evitar conflitos a legislação veda a desapropriação de bens da União por quaisquer entes federativos, ao passo que veda a desapropriação de bens dos Estados pelos Municípios. Aduz, ainda, que é necessária autorização legislativa para a desapropriação pela União de bens de outros entes da federação, assim como pelos Estados de bens dos Municípios. É o que se depreende do §2º do art. 2º do Decreto-Lei nº 3.365/41:

§ 2º Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder autorização legislativa.

Vale ressaltar, nesse ponto, que a possibilidade de os Estados desapropriarem bens municipais está adstrita aos bens de seus Municípios. Embora a redação do dispositivo explicite essa regra, esse é o entendimento consolidado na doutrina e na jurisprudência, uma vez que, do contrário, estar-se-ia quebrando o pacto federativo, ao permitir-se que um Estado-Membro desapropriasse bens de Municípios integrantes de outro Estado-Membro. De qualquer forma, o §3º do Decreto-Lei nº 3.365/41 deixa mais claras tais vedações, como se vê:

§ 3º É vedada a desapropriação, pelos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios de ações, cotas e direitos representativos do capital de instituições e emprêsas cujo funcionamento dependa de autorização do Govêrno Federal e se subordine à sua fiscalização, salvo mediante prévia autorização, por decreto do Presidente da República.

Embora o referido §3º faça menção a ações, cotas, direitos representativos do capital de instituições e empresas cujo funcionamento dependa de autorização da União (governo federal), obviamente a vedação também se aplica aos bens da própria União. De fato, não faria sentido proibir um Município de desapropriar ações de uma concessionária de serviço público e permitir que ele desapropriasse bens da própria União, ou seja, daquela titular do próprio serviço público delegado.

Ainda nesse seara, vale a pena destacar que, para efeito de possibilidade de desapropriação não há distinção entre a Administração Indireta e as respectivas autarquias e fundações. Assim, um Estado também não pode, por exemplo, desapropriar um bem de uma autarquia federal.

Dessa forma, estando clara a existência de uma ordem quantos aos entes federativos no que concerne à possibilidade de desapropriação, é necessário passar à análise dos bens reversíveis em si para, na sequência, adentrar no cerne do presente trabalho.

3. Os bens reversíveis e seu regime jurídico.

Quando o Estado assume sua função de regulador, ele delega às concessionárias a prestação dos serviços públicos, cuja titularidade, contudo, permanece com o ente estatal. Como já dito, os bens reversíveis visam a garantir a continuidade da prestação dos serviços públicos à população. São aqueles bens essenciais à prestação do serviço, de onde se infere que são mutáveis ao longo do tempo, pois sua utilidade varia com o tempo, sobretudo diante de avanços tecnológicos. Assim, a construção de uma determinada infraestrutura mais moderna pode simplesmente afastar a utilidade da infraestrutura substituída, já obsoleta para as condições da época.

Os bens reversíveis, portanto, devem ser estritamente controlados pelo Estado, especificamente pelo chamado poder concedente, ou seja, pelo ente responsável pela outorga e que assina o contrato de concessão (ou outro ajuste) com o particular.

Nesse ponto, vale dizer que o bem reversível não integra o patrimônio do Estado. Não configura, a nosso ver, patrimônio público, como defendem algumas vozes. São bens privados que integram o patrimônio também privado da concessionária. Ocorre que eles são afetos ao interesse público, uma vez que necessários à prestação de serviços públicos essenciais para a população. Assim, eles precisam ser resguardados para a eventual hipótese de o Estado ter que assumir novamente a prestação do serviço, diretamente ou por meio de nova delegação. A infraestrutura, enfim, precisa estar à disposição do Estado.

Estar à disposição do Estado ou ser reversível não implica que o bem já é do Estado ou que já foi revertido ao Estado. Como o próprio nome induz, o bem é reversível ao Estado, caso o contrato seja encerrado, por exemplo. Antes disso, os bens reversíveis são de propriedade da concessionária e como tal devem ser considerados, o que não afasta o seu necessário controle estatal. Nesse momento ainda não se discute a eventual amortização dos bens. Sua importância para a continuidade dos serviços públicos é que justifica um regime jurídico diferenciado, inclusive quanto à alienação, oneração, desapropriação, etc.

Observa-se, pois, que a concessionária possui, em linhas gerais, dois tipos de bens em seu patrimônio, a saber: os reversíveis, essenciais à prestação do serviço, e os não reversíveis, ou seja, aqueles que não são essenciais à prestação do serviço. Diz-se em linhas gerais porque poder-se ia invocar aqui a figura dos bens vinculados à concessão, dos bens de terceiros, materiais e imateriais, assim como a sub-rogação de direitos, etc. Em razão do escopo do presente trabalho, contudo, basta a concepção de que os bens da concessionária podem ou não ser essenciais à prestação do serviço.

Nessa linha, os bens que não são essenciais à prestação do serviço devem ser encarados como bens privados da concessionária e sujeitos ao regime jurídico comum de direito civil. Por outro lado, os bens essenciais à prestação do serviço devem ser controlados pelo Estado e submetidos ao regime jurídico dos bens reversíveis.

Como já dito, tal controle deve focar em alienações, onerações e, também, desapropriações. Quanto às onerações, destaca-se o art. 28 da Lei nº 8.987/95, que dispõe que “nos contratos de financiamento, as concessionárias poderão oferecer em garantia os direitos emergentes da concessão, até o limite que não comprometa a operacionalização e a continuidade da prestação do serviço”. Ou seja, os bens reversíveis não podem ser onerados, oferecidos em garantia ou penhorados, por iniciativa própria ou até mesmo do Poder Judiciário. A concessionária, no caso de determinação judicial de oneração de bem reversível, por exemplo, deve apresentar bem não reversível em substituição.

Também é comum haver necessidade de aprovação do poder concedente para alienações, onerações, etc. É o que ocorre com o setor de telecomunicações, em que o art. 101 da Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações – LGT) determina que a alienação, oneração ou substituição de bens reversíveis dependerá de prévia aprovação da agência reguladora.

Em razão do regime jurídico a que são submetidos os bens reversíveis é de se questionar, então, se um bem reversível pode ou não ser desapropriado, o que será analisado a seguir.

4. A desapropriação e os bens reversíveis.

Utilizando-se como parâmetro o dispositivo aplicável ao setor de telecomunicações, chegam-se, então, a três premissas básicas: (i) o bem reversível, para ser alienado, precisa de aprovação da agência reguladora; (ii) os demais entes federativos (Estados, Distrito Federal e Municípios) não podem desapropriar bens da União; e (iii) como o titular do serviço de telecomunicações é a União, nos termos do art. 21, inciso IX, da Constituição Federal, o bem reversível da concessionária que atua nesse setor é afeto ao interesse federal, sendo a agência reguladora respectiva uma autarquia federal.

Como compatibilizar tais premissas, relacionando os institutos da reversibilidade de bens e da desapropriação, é o desafio do estudo em tela.

Ora, há duas situações específicas a serem analisadas, a saber: (i) se os demais entes federativos podem desapropriar um bem reversível de uma concessionária de serviços de telecomunicações; e (ii) se a própria União pode desapropriar um bem reversível de uma concessionária de serviços de telecomunicações, lembrando que, atualmente, o único serviço prestado sob o regime de concessão e que consequentemente está submetido à reversibilidade de bens é o Serviço Telefônico Fixo Comutado – STFC (telefonia fixa).

À primeira situação aplica-se, preliminarmente, a vedação de que os demais entes da federação não podem desapropriar bens da União. É que, embora o bem reversível não seja propriamente um bem da União, e sim da concessionária, como se viu, ele goza das prerrogativas de regime jurídico de um bem inteiramente público. Assim, não pode ser onerado, dado em garantia e nem ser desapropriado. Deve ser tratado como se bem da Fazenda Pública fosse.

Não se trata, aqui de aplicação irrestrita do §3º do art. 2º do Decreto-Lei nº 3.365/41, que veda a desapropriação, pelos Estados Distrito Federal, Territórios e Municípios de ações, cotas e direitos representativos do capital de instituições cujo funcionamento dependam de autorização do governo federal. Tal vedação deve estar alinhada à reversibilidade de bens, de modo que se ele não for essencial à prestação do serviço público não pode gozar de prerrogativas. Deve, ao contrário, ser tratado como um bem privado qualquer. Assim, bens secundários da concessionária que não sejam essenciais à prestação do serviço público (não reversíveis) podem ser desapropriados normalmente pelos demais entes da federação.

À segunda situação, por sua vez, aplica-se a vedação decorrente da exigência de aprovação da agência reguladora para qualquer tipo de alienação de um bem reversível. Se por um lado a desapropriação não consubstancia uma alienação propriamente dita, deve como tal ser considerada para os efeitos em tela. Ora, só a agência reguladora, responsável pelo controle de bens reversíveis, terá capacidade e competência para analisar se a retirada daquele bem comprometerá a continuidade na prestação dos serviços.

De fato, essa é a principal preocupação quando se trata de desapropriação de bem reversível. Como permitir que um ente federativo, inclusive a própria União, desaproprie, por exemplo, toda a infraestrutura de uma concessionária de telefonia fixa? Caso isso aconteça o serviço deixará de funcionar no país, em prejuízo de toda a população que depende diretamente da telefonia fixa e indiretamente dessa infraestrutura para ter acesso a outros serviços de telecomunicações, como a banda larga, por exemplo.

É para não impedir a continuidade da prestação do serviço que a desapropriação não pode ter como objeto os bens reversíveis. Caso a agência reguladora aprove a alienação-desapropriação é que se poderia falar na aquisição originária da propriedade por parte do ente desapropriador. E essa aprovação seria em razão de dois motivos possíveis, quais sejam: (i) o bem não fará falta à prestação do serviço, ou seja, não é, na verdade, um bem reversível, embora já possa ter sido um dia; ou (ii) a concessionária substitui o bem reversível por outro, de modo a preservar a continuidade do serviço.

Assim, com a aprovação da agência reguladora é possível ocorrer a desapropriação, mas nesse caso talvez a desapropriação já tenha perdido sua característica principal, qual seja, a compulsoriedade, uma vez que ficará na dependência de aprovação de outro órgão. Na verdade, até se entende que a compulsoriedade persiste, no sentido de que, aprovada pela agência reguladora, atestando que não haverá prejuízo à continuidade do serviço, o procedimento da desapropriação pode ter seu curso normal. Seria, como costumam dizer, uma desapropriação sui gereris. Mas aí a questão já é filosófica. O fato é que, ordinariamente, é correto dizer que não é possível haver desapropriação de bens reversíveis à União sem a chancela do poder concedente.

5. Conclusão.

O Estado regulador delega a prestação de serviços públicos aos particulares por meio, em regra, de contratos de concessão. Daí surge a figura dos bens reversíveis, que são aqueles integrantes do patrimônio das concessionárias e que são essenciais à prestação desse serviço.

Em razão de sua importância à continuidade da prestação dos serviços públicos à população, aos bens reversíveis devem ser aplicadas as prerrogativas dos bens públicos, ou seja, como se de Fazenda Pública fossem. Assim, não podem ser onerados, penhorados nem desapropriados.

A vedação à desapropriação surge em razão da necessidade de garantir-se a continuidade da prestação dos serviços públicos à sociedade. Do contrário, admitindo-se a desapropriação sem qualquer controle do poder concedente, o serviço simplesmente poderia ser interrompido em prejuízo à população.

Assim, bens secundários da concessionária que não sejam essenciais à prestação do serviço público (não reversíveis) podem ser desapropriados normalmente pelos demais entes da federação. O mesmo não se pode dizer quanto aos bens reversíveis, ou seja, àqueles efetivamente necessários à prestação do serviço.

No caso do setor de telecomunicações, por exemplo, em que o bem da concessionária é reversível à União, de interesse federal, não há que se falar em desapropriação, salvo com a aprovação da agência reguladora, e isso não considerando essa peculiaridade como uma desnaturação do instituto da desapropriação.

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