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[18/09/19]  Decisão do TCU sobre bens reversíveis pode travar novo modelo - por Samuel Possebon

A operacionalização do principal aspecto do PLC 79/2016, que cria o novo modelo de telecomunicações, pode estar em risco em função de uma divergência metodológica fundamental que opõe, hoje, TCU, Anatel e empresas de telecomunicações. O Tribunal de Contas da União julgou na semana passada um recurso da Anatel em um processo sobre o acompanhamento da questão dos bens reversíveis. O entendimento final do tribunal, no entendimento de técnicos e advogados ouvidos por este noticiário, pode dificultar imensamente, ou mesmo inviabilizar, a aplicação em projetos de banda larga dos recursos da conversão das concessões de telefonia fixa em autorizações, como preconiza o novo modelo. A decisão do TCU, na forma do Acórdão 2.142/2019, foi votada horas antes de o PLC 79/2016 ser aprovado pelo Senado, por unanimidade, mas só se tornou pública no dia seguinte, quando foi publicada pelo noticiário Telesíntese.

A decisão da corte de contas tem o potencial, na visão de especialistas ouvidos por este noticiário, de travar qualquer possibilidade de a Anatel definir a metodologia e calcular rapidamente o valor correspondente à adaptação das concessões de telefonia fixa em autorizações e conseguir converter estes valores em projetos de banda larga. Este valor econômico, segundo o novo modelo aprovado pelo Congresso, seria revertido em compromissos de investimento priorizando "a implantação de infraestrutura de rede de alta capacidade de comunicação de dados em áreas sem competição adequada e a redução das desigualdades".

A razão do impasse é que a decisão do TCU entende o patrimônio das concessionárias como patrimônio público e consagra a visão patrimonialista sobre bens reversíveis, ou seja, ao final da concessão tudo volta para a União. Este entendimento vai em direção oposta às premissas e ao trabalho que a Anatel vinha fazendo até aqui, em que todas as modelagens e acompanhamentos sobre a concessão partiam do princípio de que o patrimônio era privado e que a reversibilidade dos bens da concessão obedeceriam a lógica funcionalista, com a posse retornando ao Estado apenas nos casos essenciais. Foi esta a visão que a Anatel levou ao Senado durante a tramitação do PLC 79, que tem fundamentado boa parte das decisões sobre bens reversíveis e até mesmo atualizações na regulamentação, como o novo Regulamento de Bens Reversíveis previsto na agenda regulatória, que estava sendo redesenhado para se tornar o Regulamento de Continuidade da Concessão, em que o futuro concessionário, se houver interesse, é quem diria que bens seriam essenciais ao STFC. Tudo isso cai por terra com o acórdão do TCU.

O TCU cravou por unanimidade (10 ministros votaram a favor) a lógica do controle patrimonial para ser seguida pela Anatel e deu à agência um prazo de 210 dias para apresentar relação que identifique " todos os bens reversíveis do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), ao final do exercício de 2017, sem as falhas identificados nas Relações de Bens Reversíveis, apresentadas pelas concessionárias (…), após cotejo com as informações relativas aos bens reversíveis e do ativo imobilizado das operadoras de telefonia fixa comutável, obtidas de outras fontes". O acórdão diz o que a Anatel precisa fazer: "solicitar às prefeituras órgãos públicos federais, concessionárias e autorizatárias de serviços públicos, prestadoras de serviços, cartórios de imóveis, para identificar bens imóveis que, em algum momento, tenham composto o acervo das concessões do STFC"; analise as demonstrações financeiras das empresas de telecomunicações para identificar a alienação de de bens; promova uma varredura em todas as Relações de Bens Reversíveis de 2007 para cá (cada relatório anual tem quase 10 milhões de linhas); busque junto ao BNDES e as consultorias que ajudaram no processo de privatização as listas de bens reversíveis; busque em processos em curso na Justiça documentos referentes ao patrimônio das teles privatizadas (cita especificamente a ação da Proteste); amplie a capacidade de fiscalização relacionadas a bens reversíveis; inclua outros bens que julgue reversíveis entre outras determinações que demandarão um esforço concentrado da agência.

Problema de fundo

Mas o mais impactante do voto não é nem a parte das determinações, mas sim a fundamentação do ministro relator, Walton Alencar Rodrigues, que diz explicitamente no início de sua manifestação. Para o ministro, o que está em discussão não é apenas procedimentos de uma auditoria operacional, mas "o controle e a gestão do gigantesco patrimônio público federal, atualmente estimado em mais de R$ 121.600.000.000,00 (cento e vinte e um bilhões e seiscentos milhões de reais), transferido às concessionárias, a partir do ano de 1998, e por elas livremente utilizado na prestação do serviço público de telefonia". Mais adiante o ministro volta a afirmar que este patrimônio público passou a ser gerido pelas concessionárias com a privatização. "A Anatel descumpriu praticamente a íntegra de suas obrigações legais e contratuais, no que se refere ao controle dos bens reversíveis do STFC, desconsiderando o patrimônio público de R$ 121,6 bilhões de reais, gerido pelas concessionárias", numa clara visão de posse temporária.

Ainda não está claro se a Anatel vai recorrer ou acatar a determinação. Análises ainda estão sendo feitas, ainda que a agência informe não ter sido notificada. Existem precedentes jurídicos de órgãos do Executivo questionando determinações do Tribunal de Contas da União na Justiça, mas em aspectos pontuais que envolviam direitos de terceiros. Outra possibilidade é que as operadoras de telefonia fixa entrem na Justiça, já que o entendimento do TCU traz implicações sérias para elas, mas como elas não são parte do processo no TCU, isso só poderá ser feito quando a Anatel aplicar conceitos e premissas das quais as concessionárias discordem. Fato é que a manifestação do Tribunal de Contas é já em último estágio de recurso, não cabendo nenhuma outra medida, segundo especialistas em processos semelhantes no TCU ouvidos por este noticiário. A Anatel recorria do acórdão de uma auditoria realizada em 2015 e já em fase de embargos de declaração.

Próximos passos

Existe ainda perplexidade sobre as possíveis implicações do acórdão do TCU e impasse sobre o que será feito, mas é certo que os técnicos da agência terão grande dificuldade de compatibilizar a decisão do Tribunal de Contas da União, sobretudo em relação à premissa de que o patrimônio das concessionárias é público e não privado, e também a visão patrimonialista dos bens reversíveis, com uma metodologia de cálculo para a conversão das concessões em autorizações que venha a ser aceita pelas concessionárias e que resulte, efetivamente, em valores que possam ser aplicados em banda larga. Basta lembrar que é prerrogativa das concessionárias solicitar a migração e aceitar os termos colocados pela Anatel (e que precisarão necessariamente ser validados pelo TCU). Caso não haja migração, permanecem as obrigações do STFC impostas às atuais concessionárias. Pelo PLC 79, elas poderão inclusive ter sua concessão prorrogada para além de 2025, o que estenderia o prazo das concessões por pelo menos 20 anos, sem que se materialize nenhum dos benefícios sobre os quais as argumentações em favor do PLC 79 foram construídas.

Outra possibilidade é que as concessionárias decidam, diante da ausência de sustentabilidade do STFC já constatada por elas e informada à Anatel e à Justiça, devolver as concessões à União, e nesse caso há duas consequências: de um lado, o Estado precisará manter os serviços em operação (a própria Anatel, endossada pelo Ministério da Economia, calcula em R$ 43 bilhões o custo operacional de manter o STFC hoje); de outro lado, será aberta uma tremenda batalha jurídica entre as operadoras e a Anatel, com a agência, de um lado, cobrando a transferência dos bens reversíveis para a União dentro da visão do TCU (ou seja, patrimônio público e calculado pelo seu valor patrimonial) e, de outro, as operadoras questionando esta visão sobre os bens, alegando ser patrimônio privado e calculado com base em seu valor funcional. E ainda questionando junto à Anatel os vários elementos que, ao longo dos anos, alegadamente, desequilibraram a concessão em desfavor das empresas, como a troca nos indicadores de reajuste, demora na homologação de tarifas, inclusão de obrigações não relacionadas à concessão (como as metas de backhaul ou atendimento a escolas com banda larga) etc. Ou seja, um cenário de conflito que por si só inviabilizará o PLC 79/2016 no seu aspecto mais comemorado quando de sua aprovação: a possibilidade de um pacto setorial para investimentos em banda larga, inclusive com a previsão de um projeto de lei específico orquestrado entre governo e oposição justamente para este fim.

Senado ou TCU?

A decisão do Tribunal de Contas da União (um órgão auxiliar do Congresso e com ministros indicados pelos parlamentares) foi tomada horas antes da decisão unânime do Plenário do Senado Federal sobre no novo modelo de telecomunicações, na última quarta, dia 11 (com a abstenção da Rede). A sessão do TCU aconteceu às 14:30, três horas depois que a Comissão de Ciência, Tecnologia, Comunicações e Inovação do Senado (CCT) havia aprovado o parecer da senadora Daniella Ribeiro (PP/PB), apresentado na semana anterior, depois de uma análise de sete meses, com interlocuções inclusive com técnicos do TCU, segundo apurou este noticiário.

Sobre o PLC 79, o voto do ministro Walton Rodrigues diz: "Caso a migração do modelo se confirme, serão cotejados os valores dos bens reversíveis que serão incorporados pelas hoje concessionárias, futuras autorizatárias, com os dos investimentos realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido, não integralmente custeados por meio das tarifas cobradas dos usuários, nem por recursos correspondentes a alienações, desvinculações e onerações de bens reversíveis, os quais se mostrem essenciais à continuidade da prestação do serviço e não estejam inteiramente exauridos. Para o acerto final de contas, imprescindível saber quais são, onde estão e quanto valem os bens reversíveis, para evitar incorporação de bens sem a devida compensação, na forma de ressarcimento/reversão/investimentos".

Já o ministro Benjamin Zymler escreveu em seu voto: "No presente momento, destaco que, caso o Projeto de Lei em tela (PLC 79) seja aprovado na forma em que se encontra, haverá a transferência dos bens reversíveis para o patrimônio das empresas, as quais, em contrapartida, deverão realizar investimentos no valor correspondente ao dos referidos bens. Diante disso, cabe indagar como será calculado esse valor, uma vez que a agência não possui dados confiáveis". Ou seja, os ministros do TCU indicam que a decisão do Senado pode ter sido atropelada porque a Anatel não teria condições de fazer as contas dentro das premissas colocadas pelo Tribunal de Contas da União, o que coloca toda a pressão agora sobre a agência. É improvável que os técnicos da agência descumpram o Acórdão do Tribunal de Contas. Segundo apurou este noticiário, a Anatel prepara uma nova relação de bens reversíveis mais adequada aos parâmetros do TCU para ser apresentada até o final do ano. Mas é certo que haverá uma divergência fundamental com as empresas no momento em que se for calcular o valor desses bens dentro das premissas do TCU.

Ressalte-se que houve requerimentos para que o PLC 79 tramitasse também na Comissão de Assuntos Econômicos, como os realizados pelo senador Jean Paul Prates (PT/SE) e pelos conselheiros do Conselho de Comunicação Social, Fábio Andrade e Maria José Braga, onde as questões econômicas poderiam ter sido discutidas, além de parecer do consultor legislativo Marcus Martins alertando para problemas semelhantes aos indicados pelo TCU.

Entendimentos diferentes

O PLC 79 tem, na questão dos bens reversíveis, uma leitura diferente da que foi manifestada pelo TCU em suas manifestações. Diz o projeto do novo modelo aprovado pelo Congresso (ainda aguardando a sanção): "serão considerados bens reversíveis, se houver, os ativos essenciais e efetivamente empregados na prestação do serviço concedido. (…) Os bens reversíveis utilizados para a prestação de outros serviços de telecomunicações explorados em regime privado serão valorados na proporção de seu uso para o serviço concedido". O que o PLC 79 fez foi justamente deixar claro que a conta deveria ser feita em cima daquilo que efetivamente for relevante para a continuidade dos serviços de telefonia fixa, dentro de uma visão claramente funcionalista.

Já o TCU construiu todos os seus acórdãos partindo da definição do contrato de concessão, a saber: "Cláusula 22.1 Integram o acervo da presente concessão, sendo a ela vinculados, todos os bens pertencentes ao patrimônio da Concessionária, bem como sua controladora, controlada, coligada ou de terceiros, e que sejam indispensáveis à prestação do serviço ora concedido, especialmente aqueles qualificados como tal no Anexo 1 (Qualificação dos Bens Reversíveis da Prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado Local)".

Quais as consequências? Mais uma vez, o voto do relator Walton Rodrigues dá uma pista do caminho que a Anatel terá que seguir para obedecer o entendimento do órgão de controle: "a linha de entendimento ora adotada não constitui óbice à alienação de bens que se tenham tornado absolutamente prescindíveis à prestação do serviço concedido. Tais bens podem ser alienados, desde que a venda seja precedida de avaliação adequada do preço de mercado e da expressa anuência da Anatel. O valor correspondente deve ser, necessariamente, utilizado na aquisição de outros bens reversíveis que se incorporem ao acervo da concessão".