FERNANDO NETO BOTELHO
TELECOMUNICAÇÕES - QUESTÕES JURÍDICAS
Junho 2007 Índice (Home)
29/06/07
• Debate entre Rogério Gonçalves, diretor de Pesquisa Regulatória da ABUSAR - Associação Brasileira dos Usuários de Acesso Rápido, e o juiz Fernando Botelho.
Olá, ComUnidade WirelessBRASIL!
Continuamos com nosso "Serviço ComUnitário" e a "Série" sobre Crimes Digitais.
Convidamos os participantes e leitores - especialistas e leigos - para ajudar
neste esforço de esclarecimento.
Para nivelamento dos dois Grupos vinculados, transcrevemos abaixo um debate
entre os participantes Rogério Gonçalves, diretor de Pesquisa Regulatória
da ABUSAR - Associação Brasileira dos Usuários de Acesso Rápido, e o juiz
Fernando Botelho.
Lembramos um trecho da mensagem anterior:
O nosso participante juiz Fernando Botelho é um dos
especialistas convidados para debater o tema com os integrantes da CCJ -
Comissão de Constituição e Justiça e CCT - Comissão de Ciência e Tecnologia do
Senado.
(...)
A audiência pública que vai discutir o projeto de lei de crimes digitais
relatado pelo senador Eduardo Azeredo (PSDB-MG) foi oficialmente aceita pela CCJ
(Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania) do Senado e já tem cinco
participantes confirmados.
Os cinco nomes já confirmados por Azeredo são Marcelo Bechara, consultor
jurídico do Ministério das Comunicações; Fernando Botelho Neto, juiz de Direito
e componente da Comissão de Tecnologia e Informação do Tribunal de Justiça de
Minas Gerais; Demi Getschko, diretor-presidente do NIC.br e membro do Comitê
Gestor da Internet, entidade que para coordena e integra todas as iniciativas de
serviços Internet no país; Paulo Quintiliano da Silva, perito criminal federal
do Instituto de nacional de Criminalística do Departamento de Polícia Federal do
Ministério da Justiça; e Eduardo Parajo, presidente da Associação Brasileira dos
Provedores de Internet. (...) Fonte: OAB ataca Febraban e pede mais discussão
sobre lei de crimes virtuais
Parabéns aos dois pela cordialidade e pelas excelentes repercussões!
Nossos agradecimentos!
Boa leitura!
Um abraço cordial
Helio Rosa
Thienne Johnson
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----- Original Message -----
From: Rogerio Gonçalves
To: wirelessbr@yahoogrupos.com.br
Sent: Tuesday, June 26, 2007 2:50 AM
Subject: [wireless.br] Re: Crimes Digitais (3) - Fernando Botelho participa
de audiência pública
Alô Hélio, Dr. Fernando e demais participantes do grupo.
Bem, já que o Dr. Fernando vai participar da audiência na CCJ do Senado, vai
aqui a minha humilde colaboração que, espero, seja útil prá ele.
Dentre as definições existentes no art. 3º do substitutivo do Senador,
encontramos:
"Dispositivo de comunicação, sistema informatizado, rede de computadores e
defesa digital
Art. 154-C Para os efeitos penais considera-se:
III - rede de computadores: os instrumentos físicos e lógicos através dos quais
é possível trocar dados e informações, compartilhar recursos, entre máquinas,
representada pelo conjunto de computadores, dispositivos de comunicação e
sistemas informatizados, que obedecem de comum acordo a um conjunto de regras,
parâmetros, códigos, formatos e outras informações agrupadas em protocolos, em
nível lógico local, regional, nacional ou mundial"
De acordo com o art. 60 da LGT, a oferta de conexão de computadores à redes
preexistentes, é considerado serviço de telecomunicações:
Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita
a oferta de telecomunicação.
§ 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio,
radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de
símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer
natureza.
Como após terem sido conectados à redes preexistentes, operadas por empresas de
telecomunicações, os computadores tornam-se aptos a trocar dados e informações
com os demais computadores das redes, o parágrafo único do art. 69 da LGT
caracteriza essa modalidade de serviço como "comunicação de dados":
Art. 69. As modalidades de serviço serão definidas pela Agência em função de sua
finalidade, âmbito de prestação, forma, meio de transmissão, tecnologia
empregada ou de outros atributos.
Parágrafo único. Forma de telecomunicação é o modo específico de transmitir
informação, decorrente de características particulares de transdução, de
transmissão, de apresentação da informação ou de combinação destas,
considerando-se formas de telecomunicação, entre outras, a telefonia, a
telegrafia, a comunicação de dados e a
transmissão de imagens.
Temos então que, no caso da rede internet, as empresas de telecomunicações
colocam anúncios para convencer os potenciais usuários a conectarem seus
computadores às redes IP (Internet Protocol) operadas por elas, como o fazem a
Telefonica (Speedy), BR Telecom (BR Turbo), Telemar (Velox), Embratel (Virtua) e
centenas de autorizatários dos serviços de comunicação multimídia (SCM).
Obviamente, todas as empresas de telecomunicações possuem cadastros detalhados
dos usuários de seus serviços de comunicação de dados (redes IP) pois afinal, a
cobrança pelos serviços é baseada única e exclusivamente nesses cadastros.
Por serem responsáveis pelos segmentos da rede internet cujos domínios tenham
sido atribuídos à elas (em blocos CIDR), qualquer empresa de telecomunicações,
através do MAC Address e do número de IP, tem condições de identificar
direitinho a localização de qualquer máquina que esteja conectada ao segmento de
rede IP operado por elas, chegando ao requinte de poder informar nome, endereço
e telefone do usuário que contratou o serviço, já que estas informações ficam
armazenadas nos cadastros das próprias operadoras das redes.
Daí, não faz o menor sentido o "caput" do artigo 21 do PL pois, em termos de
telecomunicações, nunca existiu o tal "provimento de acesso a redes de
computadores" e sim, oferta de conexão de computadores à redes de comunicação de
dados.
Considerando que as redes IP, que servem como plataforma para os Serviços de
Valor Adicionado (SVA) prestados através da internet (email, páginas web, voIP
etc), são operadas exclusivamente por empresas de telecomunicações, ficou
estranho os Senadores não terem convidado representantes das concessionárias de
telefonia, nem os autorizatários do SCM, para participarem da audiência, já que
todas as obrigações determinadas pelo artigo 21 destinam-se única e
exclusivamente a eles.
Portanto fica aqui a sugestão para que os Senadores consertem esse erro
grotesco, mudando o título do artigo 21 para: "As empresas de telecomunicações
responsáveis pelas conexões à redes de computadores, são obrigadas à:"
Um abraço
Rogério Gonçalves
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----- Original Message -----
From: Fernando Botelho
To: wirelessbr@yahoogrupos.com.br
Sent: Tuesday, June 26, 2007 9:44 AM
Subject: Re: [wireless.br] Re: Crimes Digitais (3) - Fernando Botelho
participa de audiência pública
Prezado Rogério,
Agradeço a sua contribuição e me comprometo a inseri-la no exame global que
farei do assunto.
Mas, gostaria, com a sua permissão, de fazer, desde logo, uma ponderação - com
intuito de depurar o debate e de permitir que a comunidade que nos lê, em razão
de sua ampla e heterogênea composição, possa ter acesso a ângulos amplos de
enfoque do assunto.
É o seguinte:
1 - A LGT, não apenas por sua textual expressão gramatical - que está feita no
seu art. 61 (que transcrevo abaixo) - mas por seu alcance teleológico (que não
pode ser abandonado como meio de interpretação, que, cada vez mais, constitui
ferramenta de compreensão razoável dos oceanos quase-infindáveis da legislação),
não estabelece inclusão de quaisquer das modalidades aplicativas que
caracterizam telecomunicações no conceito de SVA (Serviço de Valor Adicionado).
Ao contrário, a lei geral cuidou, especialmente, de estremar essas atividades,
não permitindo fossem elas confundidas ou, fundidas, conceitual ou
tecnologicamente. Estou-me referindo a aspecto, por enquanto, jurídico, não
tecnológico. Juridicamente, a LGT, ao inverso de incluir as inúmeras aplicações
de um SVA (dentre as quais a do provimento de acesso) no conceito de
telecomunicações, ou de permitir estejam nestas abrigadas, excluiu, afastou,
desse conceito o SVA.
O SVA NÃO é telecomunicação, juridicamente falando. A questão é hoje inclusive
pacífica na doutrina de telecomunicações e mesmo na jurisprudência, que, embora
escassa sobre, já existe. Serviço de Valor Adicionado não constitui serviço de
telecomunicações. Serviço de telecomunicações não é serviço de valor
adicionado.Uma coisa é uma coisa, outra coisa é outra coisa ! É o que a lei
geral, textualmente, propôs.
Noutro modo de dizer, o provedor de SVA é, no campo estritamente jurídico-legal
(gramatical ou teleologicamente interpretado o art. 61/LGT), mero usuário de
serviço típico de telecomunicações, este, por sua vez, não mais fará que lhe dar
suporte, o que significa dizer que não se pode confundir, senão com grave erro
interpretativo da norma geral de telecomunicações, o suporte (o mero suporte)
físico-estrutural (a rede física, que permite a conexão) com o serviço que fará
não mais que agregar
valor a esta rede individualizada.
Este mero agregador de serviço (à rede física de telecomunicações) não recebe
delegação pública-estatal para prestar qualquer serviço formal de
telecomunicações. Prestará a sua atividade, portanto, em nome estritamente
pessoal e em caráter inconfundivelmente privado. A ele, inclusive, a ANATEL não
dispensa tratamento além do estrito disciplinamento do "modus" (livre, diga-se
de passagem) de sua operação.
Já o prestador de serviço típico de telecomunicações será, este sim, um
delegatário formal ou formalizado do Estado brasileiro, ao qual prestará,
executivamente, um serviço de titularidade a ele alheia (titularidade do Estado
e não dele próprio) e sob estrita regulação (que vai ao ponto de disciplinar e
conferir, "a priori", o seu próprio modo de constituição). Pode-se dizer, em
suma, que as diferenças não só materiais (falo dessas no item seguinte) mas
fundamentalmente jurídicas que estremam o provedor de SVA do prestador de
serviços de telecomunicações estão:
(i) na titularidade dos elementos físicos das rede de transmissão (os circuitos,
os enlaces, as centrais, com cabos, conexões, etc.) e
(ii) na titularidade do ato administrativo da delegação executivo-prestacional
(o ato administrativo público da permissão, autorização, ou concessão para a
execução dos serviços PÚBLICOS), os quais, não sendo patrimonializados pelo
provedor de SVA (que presta atividade PRIVADA), retira-o, completamente, da
categoria que identifica a prestação de telecomunicações. Isso é de tal modo
importante para desatar a equação proposta na mensagem abaixo comentada que
pode-se afirmar que, eventualmente prestada a atividade, pelo SVA, que
caracterize prática narrada no art. 60/LGT, estará consumado, na realidade, um
crime (de prestação de telecomunicações sem prévia delegação pública). Para
melhor visualização do assunto, confira-se o art. 61 da LGT:
"Art. 61 - Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um
serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde,
novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação,
movimentação ou recuperação de informações.
§ 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações,
classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que
lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.
§ 2° É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de
telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à
Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o
relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações."
2 - Dito isso - ou, ressaltado o aspecto jurídico-legal editor da diferença
substancial, prevista em lei, para a atuação do SVA - resta lembrar a questão
tecnológica, que também o diferencia do provedor dos meios de conexão que
caracterizam a prestação dos serviços de telecomunicações (isto é, do titular da
estrutura de backbone ou da rêde de conexão local).
Todos sabemos (especialmente aqui, onde presente a mais seleta comunidade
brasileira de telecomunicações) que, a despeito da possibilidade técnica (hoje,
inclusive, intensamente praticada), do "IP-direto", isto é, da conexão
física-lógica do usuário "da ponta" a redes mais amplas (MANs, WANs, Internet,
Extranet, etc.), nada impede sejam os dados de endereçamento (dos algoritmos da
placa Mac-adress) lidos, remotamente, por softwares específicos (DHCP e DNS)
instalados em máquinas completamente alheias à estrutura física da rede que
intermedia a conexão. Pois o provedor de SVA, quanto ao serviço de acesso às
redes de amplitude superior, será exatamente o "ente" que, não mais fazendo do
que se decidir pela instalação desses programas habilitadores da leitura e da
"conversa" lógica (TCP/IP + Mac/adress + DHCP + DNS) das máquinas (do usuário
com as suas), usará (onerosamente, aliás) a infra-estrutura das redes físicas
das conexões.
Este uso será/deverá ser por ele contratado a quem possa prestar-lhe esta
conexão, isto é, contratado ao delegatário formal de serviços de transporte de
dados (de pacotes de bits) que devam transitar por redes locais, metropolitanas,
ou amplas (prestadores formalizados do SRTT-Serviços de Rêdes de Transportes de
Telecomunicações). Estes, sim, serão os prestadores do conjunto de atividades
que possibilita a oferta de telecomunicações (art. 60/LGT). Não o SVA, que nada
mais detém, para a conexão, que usuária estrutura - computacional-lógica - para
o recebimento, processamento, e re-envio (a redes de terceiros, de nível
superior), dos sinais emitidos pela máquina-cliente (do usuário de rede). A
questão da possibilidade (que é real) de localização, nas redes de dados, das
máquinas (dos hosts), através da identificação dos sub-números IPs gerados por
máscaras de IPs ou por IP próprio, torna-se irrelevante, penso, para esta
delimitação, qual a de que o provedor de acesso (como um típico SVA) não faz
mais que usar (onerosamente) uma rede alheia de telecomunicações, para cuja
titularidade não se habilitou e para cuja prestação não obteve qualquer
delegação pública-estatal.
3 - Fixadas essas premissas - jurídicas e tecnológicas (que, salvo engano,
tornam inconfundíveis as atividades materiais e as realidades jurídicas dos
provedores de acesso - que, a despeito de não-necessários à estruturação
compulsória das redes, são uma realidade de uso dessas, garantida em lei) - cabe
analisar, agora sim, a proposta que você faz.
Repare, quanto a ela, que o art. 21 do PL se refere, tão somente, ao provimento
do acesso (logo, insisto, a uma atividade material e juridicamente inconfundível
com a de prestação do serviço em si de telecomunicações - art. 60/LGT - porque
típica do provimento de SVA, assim mera usuária de redes - art. 61, par. 1o, da
LGT).
Não está, de qualquer modo, ventilada a atuação de prestadores de serviços de
telecomunicações.
A lei (em que poderá se converter o PL) não trata, em suma, neste ou noutra
disposição qualquer, de prestação de serviços de telecomunicações. Ela restringe
a disciplina ao exclusivo uso dos recursos técnicos de redes.
Noutro modo de dizer, o destinatário da (nova) lei - se ela vier a ser editada -
não será outro além do usuário das redes dentre os quais aquele usuário,
especificamente, que, prestando provimento de SVA, presta serviços de acesso a
redes de níveis superiores aos da máquina-cliente.
Lembro que o PL em exame na CCJ-Senado, contendo matéria civil, administrativa,
e penal (alterando, no particular, o Código Penal brasileiro), não avança sobre
os limites da conhecida lei brasileira que se incumbe, há 45 anos, da disciplina
penal da prestação dos serviços de telecomunicações (Código Brasileiro de
Telecomunicações - Lei 4.117/62), que, diga-se de passagem, não foi revogada,
quanto a esta estrutura penal, pela LGT (que, textualmente, preserva sua
vigência, no particular - art. 215, I).
Desse modo, prosseguiremos, no Brasil, com a penalização (os crimes) das
atividades do art. 60/LGT submetida à Lei 4.117/62, a esta já se sujeitando todo
o universo dos prestadores de telecomunicações (formais e informais).
4 - O que falta disciplinar, portanto, é a atuação, a conduta, apenas dos
usuários, na medida em que, para os prestadores - de serviços típicos ou
tipificadores de telecomunicações - já há a lei (antiga) impositiva de penas e
definidora de crimes. Quem se encontra, neste momento, sob hiato, um vácuo, de
normatização penal é, então, o usuário, nesta categoria, digo outra vez,
inserida a atividade do próprio provedor de acesso. O que o PL propõe, portanto,
é a disciplina mínima - um piso - de regramento de conduta a partir do qual se
positivará o crime (de uso das redes de telecomunicações) DO USUÁRIO. A questão
a decidir é esta e não outra.
5 - Não me parece, por isso, prezado Rogério, deva-se convocar prestadores de
serviços de telecomunicações - que não irão se submeter a alcance desta norma,
porque já alcançados por outra, anterior - para debate legitimador do interesse
apenas de usuários.
Daí, penso, a razoabilidade da convocação de representações de usuários, para
serem ouvidos. Do contrário, a se pensar num alargamento de interesses
indiretamente envolvidos na questão, arriscar-se-á, até, a convocação dos
próprios fabricantes dos meios que permitem a prática (ampla) de
telecomunicações (fabricantes de centrais, de softwares, de cabos, de circuitos,
de transponderes, etc.), o que, sabemos, não traria outro resultado senão a
eternização da (já alongada) discussão do assunto.
Não considero, modestamente, necessária, pois, convocação de prestadores de
telecomunicações, menos ainda de SCM-Serviço de Comunicação Multimídia, que,
todos sabemos, sequer delegação para SRTT detêm.
Não é isso, aliás, o que fez a UE-União Européia, ao se decidir, há 4 anos, pela
edição da Convenção Européia de Cybercrimes, hoje já subscrita por mais de 40
países (os 21 da UE mais outra porção a ela alheia, como os EUA).
Ali não se alastrou o debate para searas tão distantes. A discussão, no
Parlamento Europeu, se centrou nos direitos civis dos usuários frente à
disciplina incriminadora das condutas DESTES (e não de outros, ou de terceiros).
Creio que por aqui devíamos fazer o mesmo, embora, ressalto, não sou,
obviamente, quem deve decidir o assunto, que cabe, por origem, aos próprios
integrantes da CCJ-Senado.
Abs.,
Fernando Botelho
E-Mail: fernandobotelho@terra.com.br
Web Page: http://www.wirelessbrasil.org/fernando_botelho/fb01.html
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----- Original Message -----
From: Rogerio Gonçalves
To: wirelessbr@yahoogrupos.com.br
Sent: Wednesday, June 27, 2007 2:27 AM
Subject: [wireless.br] Re: Crimes Digitais (3) - Fernando Botelho participa
de audiência pública
Prezado Dr. Fernando,
Pelo o que extraí do seu comentário, existe um entendimento jurídico de que os
provedores de acesso, apesar da condição de usuários dos serviços de telecom,
são responsáveis pela prestação de um serviço de valor adicionado que libera aos
usuários das redes IP das concessionárias de telefonia o acesso às redes de
amplitude superior (os backbones IP, imagino). Ou seja, supondo que as redes
locais sejam as ruas de um bairro e os backbones as rodovias federais, os
provedores de acesso operariam cabines de pedágio e cobrariam um valor x, para
que os carros, que já estivessem trafegando nas ruas do bairro que não pertencem
aos provedores, também pudessem trafegar nas rodovias federais, que também não
pertencem a eles. Certo?
O argumento para a existência desse SVA, que se constitui na cobrança de
pedágio, é que, devido a uma imposição legal, as donas das ruas dos bairros não
podem elas mesmas operarem as cancelas que liberariam o tráfego entre as suas
ruas e as rodovias federais.
Trazendo esta parábola para o mundo das telecomunicações, teríamos então que,
por força do artigo 86 da LGT, as concessionárias de telefonia supostamente não
poderiam cobrar pelo fornecimento de endereços IP válidos, que liberariam o
tráfego de informações entre os computadores dos usuários que estão conectados
em suas redes locais e os backbones internet, porque esta tarefa é considerada
como serviço de valor adicionado e a Lei exige que concessionárias de serviços
de telecomunicações explorem exclusivamente o serviço objeto de suas concessões
que, no caso da telefonia é o STFC.
Surgem daí duas contradições: uma legal e outra técnica, ambas porém absurdas,
que são:
1) Quanto ao aspecto legal, as redes IP públicas, que servem como plataforma
para a prestação de serviços de valor adicionado que operam com protocolo IP,
como o email, páginas web, voIP e outros, são bens tangíveis e sem elas, não
existe nenhuma possibilidade dos SVAs hospedados em servidores remotos serem
utilizados, haja vista que os pressupostos básicos para que os computadores
possam trocar informações com outros computadores, são que: i) eles estejam em
rede e; ii) os endereços de cada host derive de um diretório-raiz comum a todos
eles. Assim, quando o servidor DHCP da rede IP da concessionária de telefonia
fixa atribui um endereço IP, válido ou não, para o modem de um usuário, o
computador daquele usuário, quando conectado ao modem através de uma cabo de
rede ou porta USB, estará apto a trocar informações com outros computadores
através da rede IP pública local, cujo domínio do diretório-raiz, por delegação
de blocos CIDR (protocolos BGP I ou E) foi atribuído à concessionária de
telefonia. Isto é mais do que suficiente para, nos termos do § único do artigo
69 da LGT, caracterizar o serviço fornecido pelas concessionárias do STFC,
quanto a forma de comunicação, como sendo "comunicação de dados", já que os
usuários irão utilizá-los única e exclusivamente para intercomunicação de dados
binários entre computadores.
2) Quanto ao aspecto técnico, devemos considerar que a rede internet é uma rede
comutada por pacotes exatamente igual à rede Renpac, que é operada pela Embratel
desde 1985, sendo que cada uma delas possui seus próprios SVAs, aderentes à
família de protocolos X da CCITT na Renpac e ao protocolo IP na Internet e ambos
são incompatíveis com os protocolos do Sistema de Sinalização por Canal Comum
nº7 (SSC-7) utilizado pelas redes públicas de telefonia que, por sua vez, possui
seus próprios SVAs.
Essa diferença entre os SVAs e as redes de telecomunicações que servem como
plataforma para eles serem prestados, fica mais nítida se usarmos como
referência o modelo para interoperabilidade entre sistemas abertos, também
conhecido como modelo ISO/OSI de sete camadas, no qual as camadas 1 (física), 2
(enlace) e 3 (rede), são de responsabilidade das empresas de telecomunicações,
enquanto as camadas 4 (transporte), 5 (sessão), 6 (apresentação) e 7
(aplicação), são de responsabilidade dos usuários.
Assim, se consideramos que, de acordo com o modelo OSI, os SVAs da internet são
apenas programas de computador que interagem com as redes de telecomunicações
através de protocolos da camada 7, como o pop, smtp, http, ftp, sif e outros e
que, os computadores que hospedam esses serviços podem estar localizados em
qualquer lugar do mundo, estaremos então diante da impossibilidade total dos
SVAs serem confundidos com os serviços de telecomunicações, pelo simples fato
deles atuarem em ambientes completamente distintos, ficando o meio físico
(camadas 1, 2 e 3) por conta das empresas de telecom e o meio lógico (camadas 4,
5, 6 e 7) por conta dos milhões de servidores de SVAs espalhados pelo mundo.
Recorrendo ao passado das redes públicas de comunicação de dados para esclarecer
melhor esta questão dos SVAs, creio que muitos participantes aqui do grupo,
especialmente o pessoal que trabalhou na Embratel, devem lembrar dos serviços de
informação (ou de teleinformática) que utilizavam a Renpac como plataforma para
serem prestados, como o Cirandão, os bancos de dados da Bireme e da Fiocruz e o
Consórcio Rodobens. Apesar da utilização da Renpac sempre ter sido mais
direcionada para conexões P2P (CVCs), os serviços de informações serviam para
adicionar valor ao serviço de telecom, atraindo novos usuários e
conseqüentemente, uma renda extra para a Embratel.
Pois bem, os SVAs da rede Internet têm exatamente a mesma finalidade dos
serviços de informação da rede Renpac, que é agregar valor ao serviço de telecom.
Porém, com a significativa vantagem de qualquer pessoa poder se tornar um
provedor de SVA, como por exemplo, criando um site e cobrando um valor das
pessoas que quiserem acessar seu conteúdo e essa forma simples de prestação de
serviço, coloca em evidência um fator determinante que também elimina qualquer
possibilidade dos SVAs serem confundidos com os serviços de telecom, que é o
conceito de domínio (DNS), segundo o qual os provedores de SVA só podem cobrar
pelo acesso ao conteúdo que estiver dentro dos domínios deles (www.qualquercoisa.com),
jamais pelo acesso ao conteúdo de TODA a internet, o torna ilegal a figura do
"cobrador de
pedágio" que ilustrou a parábola do início desse texto.
Isso nos leva a grave constatação que as as concessionárias de telefonia fixa
estão utilizando os provedores de acesso para burlarem o artigo 86 da LGT, que
as obriga a explorarem exclusivamente o STFC, pois ao forçarem esta confusão
entre SVAs e serviços de telecom, as empresas estão apenas criando um artifício
para ocultar a existência da rede pública de comunicação de dados Internet que,
por força do artigo 207 da LGT, deveria ter sido devolvida à União antes da
celebração dos contratos de concessão do STFC em 1998 e dessa forma, os
provedores de acesso atuam como fachada, para esconder da população que as
concessionárias de telefonia não só se apropriaram dessas redes IP públicas,
como também as estão utilizando para exploração de serviços em regime privado e
o fato das empresas não possuírem a devida concessão legal para fazê-lo, as
sujeitam a serem indiciadas no ilícito penal de desenvolver clandestinamente
atividades de telecomunicações, previsto nos artigos 183, 184 e 185 da própria
LGT.
Quanto a desnecessidade da presença das concessionárias de telefonia fixa
(inclusive a Embratel) e dos prestadores de SCM na audiência, sinto discordar do
Sr., pois no caso da banda larga, a condição de operadoras de fato das redes IPs
físicas permite que essas empresas, juntas, detenham o cadastro de todos os
usuários desta alternativa de conexão no Brasil, ao passo que os provedores de
acesso, na maioria dos casos, possuem apenas o registro dos usuários que
autenticaram
equipamentos através dos seus servidores RADIUS em conexões aDSL.
Quanto aos termos de SRTT mencionados pelo Sr., no dia em que a CPI da Anatel
for iniciada, o povo certamente ficará sabendo que estas autorizações para
exploração de serviços de comunicação de dados, outorgadas para todas as
concessionárias de telefonia no dia 27 de julho de 1998, em desacordo com os
artigos 86 e 207 da LGT, foi apenas mais um dos muitos atos de liberalidade
supostamente cometidos pelo Renato Guerreiro, na época presidente da Anatel,
haja vista que
esses termos de autorização são baseados nas portarias 286, 287 e 288, todas
emitidas no dia 29 de novembro de 1995, que por sua vez eram baseadas no Decreto
nº 1.719, editado no dia 28 de novembro de 1995, que foi declarado nulo por
inconstitucionalidade pelo STF no dia 27 de novembro de 1996, em resposta a Ação
Direta de
Inconstitucionalidade nº 1435-8 impetrada pelo PDT.
Portanto Dr. Fernando, apesar de respeitar a sua opinião, em minha modesta
condição de usuário-estudioso dos assuntos de telecomunicações, me permita
discordar da sua abordagem sobre o artigo 61 da LGT, pois tanto pelo aspecto
legal, quanto pelo aspecto técnico, o teor deste artigo é de uma clareza tão
grande em
caracterizar os provedores de SVA como fornecedores de conteúdo, exatamente
iguais aos milhões de outros que existem na rede internet, que torna impossível
utilizá-lo como fundamentação para justificar a interferência dos provedores de
acesso nas conexões físicas realizadas entre os computadores dos usuários e as
redes IP operadas pelas concessionárias de telefonia.
Assim, me parece inconcebível, até mesmo surreal, que um projeto de lei emanado
do Senado Federal, que se propõe inclusive a alterar os termos do artigo 171 do
CP, se preste a legitimar, mesmo que indiretamente, a farsa do "provimento de
acesso internet", que sempre serviu apenas para mascarar o fato das
concessionárias de telefonia terem se apoderado ilegalmente das redes públicas
de comunicação de dados e entupir o Judiciário com milhares de ações contestando
vendas
casadas.
Finalmente, vale lembrar que o ministro Hélio Costa está em vias de celebrar um
acordo com as concessionárias de telefonia para utilizar recursos do Fust na
expansão das redes IP públicas, de forma a levar a rede internet até as escolas,
bibliotecas e demais instituições beneficiárias dos recursos do fundo.
Considerando que, por causa da fachada dos provedores e da falta de
regulamentação dos serviços de comunicação de dados, as redes IP públicas estão
sendo mantidas artificialmente em uma situação que não permite caracterizá-las
como bens reversíveis à União, se nada for feito agora para evitar esse
descalabro, daqui a vinte anos essas redes públicas serão incorporadas ao
patrimônio particular das empresas, engordadas em alguns bilhões de reais
oriundos das verbas do Fust.
É isso aí Dr. Fernando. Como o Sr. pode ver, existe muita coisa para ser
discutida na audiência do Senado.
Um abraço
Rogério Gonçalves
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From: Fernando Botelho
To: wirelessbr@yahoogrupos.com.br
Sent: Wednesday, June 27, 2007 10:20 AM
Subject: Re: [wireless.br] Re: Crimes Digitais (3) - Fernando Botelho
participa de audiência pública
Prezado Rogério,
Li, com atenção, todas as suas (novas) ponderações.
Gosto de parábolas, mas tenho cuidado com sofismas.
No âmbito técnico-jurídico - que, pelo que tenho visto, você conhece bem, a
despeito de identificar-se como usuário de serviços de telecom - há uma
significativa diferença entre lei posta e interpretação da lei.
Cumprimos, por aqui, no Brasil, uma anátema, que é o da lei posta, claro,
fazendo, prá isso, exercício cognitivo, interpretativo, mas dentro de uma
limitação razoável dos níveis de interpretação, que, como tudo na vida, tem
também limites; afinal, interpretar (a lei) não constitui franquia para a
divagação absoluta; senão, o infinito passa a ser uma espécie de apanágio
inatingível (e puramente aparente) das soluções desejadas, e elas acabam se
tornando utópicas.
No caso específico - gostaria de extrair de toda a sua argumentação esse ponto -
do art. 61 da LGT, não lhe parece extenso demais o raciocínio desenvolvido
abaixo, em busca da extração de uma meta-função do SVA que, ali, no próprio
artigo, tem toda a sua definição vocabular ?
Não se torna um tanto contrário, desculpe a sinceridade, esse raciocínio ao
texto gramatical do dispositivo?
Não ultrapassa, em muito, ao que a própria Justiça, inclusive o Superior
Tribunal de Justiça - aliado a alguns Tribunais Estaduais - já decidiram sobre o
SVA (como no caso específico da não-incidência do ICMS sobre o provimento de
acesso à internet, quando a matéria foi amplamente discutida)?
O quê mais, além da lei textual (o texto em si do art. 61) e de sua
interpretação já realizada pelos Tribunais, se poderá fazer em busca dessa
(quase-infinita, ou infinita, se me permite) interpretação do art. 61 da LGT?
O que me parece, isso sim, exorbitante, é levar a uma discussão congressual cujo
objeto é o ponto em si da alteração (do Código Penal) um naco de players ou
atores que não serão (enfatizo: não serão!) afetados, direta ou indiretamente,
pela lei que se está examinando.
E só.
Agora, se a discussão - sobre esta lei específica ou sobre qualquer outra -
deverá ganhar outros campos, como uma plataforma política "lato sensu" (diria,
já, aí, dentro das raias de uma infinita criação sofismática), é coisa, insisto,
para ser levada aos que detêm poder de definição sobre o alcance desses
incomensuráveis limites.
Da minha parte - e pela exclusiva razão de minha adesão a limites exclusivamente
técnicos - sou completamente contrário; aliás, só aceitei ao convite que me foi
honrosamente feito pela estrita configuração do ato público e de seu rigor
técnico-jurídico; afinal, não me julgo (e efetivamente não estou) à altura de
uma discussão política meta-jurídica.
Abs.,
Fernando Botelho
E-Mail: fernandobotelho@terra.com.br
Web Page:
http://www.wirelessbrasil.org/fernando_botelho/fb01.html
De: Rogerio Gonçalves
<tele171@yahoo.com.br>
Data: Qui, 28 de Jun de 2007 4:03 am
Assunto: Re: Crimes Digitais (3) - Fernando Botelho participa de audiência
pública tele171
Prezado Dr. Fernando,
Antes de mais nada, gostaria de expressar o meu mais profundo agradecimento pela
disposição demonstrada pelo Sr. de aprofundar o debate em torno da questão do
SVA, que permitiu expôr à platéia qualificada que forma este grupo, uma nova
abordagem sobre o assunto, talvez inédita, tanto no meio jurídico, quanto em
fóruns
especializados em telecomunicações.
Quanto ao nosso debate, não vejo como uma narrativa baseada em fatos
comprovados, que estão aí, à vista de todos, pode ser considerada um sofisma, ao
contrário do que ocorre com as dezenas de interpretações desencontradas do art.
61 da LGT, sempre confusas, que muitas vezes, por pura falta de embasamento para
explicar o inexplicável, precisam recorrer a velhas normas, eivadas de vícios,
como a portaria 148/95 do Minicom e a sua incrível norma 004/95 que, antes mesmo
da Emenda 8
ser aprovada, chegou ao cúmulo de "flexibilizar" por conta própria o dispositivo
constitucional que garantia à Embratel o monopólio na exploração dos serviços
públicos de comunicação de dados de rede Internet.
Me parece óbvio que, se existisse um mínimo de consenso no Judiciário em relação
à interpretação do artigo 61, não haveria mais milhares de ações tramitando na
Justiça questionando vendas casadas nas conexões que utilizam a tecnologia aDSL,
exclusiva das operadoras de telefonia.
Por que nenhum tribunal jamais conseguiu explicar, de forma clara e categórica,
o fato da exigência da contratação de provedores ocorrer apenas nas conexões que
envolvem a rede IP pública, operada pelas concessionárias de telefonia que,
segundo a lei, deveriam explorar única e exclusivamente o STFC? E ainda, qual
seria a justificativa para a exigência da contratação de provedores recair
apenas sobre os usuários domésticos?
Quanto a não incidência da ICMF sobre os serviços prestados pelos provedores,
concordo com o Sr. que a decisão está correta, enquanto a atividade desenvolvida
por eles ficar limitada ao fornecimento de conteúdo (camada 7 do modelo OSI),
conforme determina o artigo 61.
Porém, a coisa muda completamente de figura, se os provedores interferirem no
tráfego de informações realizada entre os computadores dos usuários e a rede IP
pública, pois nesse caso, eles estarão operando com redes, equipamentos e
protocolos das camadas 1, 2 e 3 do modelo OSI, que são reconhecidos mundialmente
como
destinados à prestação de serviços de telecomunicações e mesmo que eles
subloquem equipamentos de terceiros, ainda assim estarão promovendo oferta de
telecomunicação, caracterizada pela possibilidade de conectar os computadores
dos seus usuários nas redes IP destes terceiros.
No caso da busca da extração de uma meta-função do SVA, citada pelo Sr., me
parece que houve uma certa inversão de interpretação, pois o que procurei
mostrar com a minha longa explanação, é que os SVAs são exatamente iguais aos
serviços de informação ou teleinformática. Ou seja, ao invés de inventar
artifícios para transformar tarefas típicas de serviços de telecom em SVAs, eu
quis apenas mostrar que os SVAs resumem-se única e exclusivamente no
fornecimento de conteúdo.
Finalmente, já que o Sr. considera desnecessária a presença de representantes
das empresas que estão operando as redes IP públicas na audiência e que nós,
usuários, estaremos bem representados pelo comitê gestor da internet e pela
Abranet, respeito a sua opinião, apesar de discordar visceralmente dela.
Um abraço
Rogério Gonçalves
----- Original Message -----
From: Fernando Botelho
To: wirelessbr@yahoogrupos.com.br
Sent: Thursday, June 28, 2007 9:07 AM
Subject: Re: [wireless.br] Re: Crimes Digitais (3) - Fernando Botelho
participa de audiência pública
Prezado Rogério,
Agradeço o feedback.
É hora de permitir a análise dos argumentos nossos (contrários) pelos que nos
leram por cópia.
Afinal, julgar é humano e não requer mais que bom senso, coisa que, por aqui, há
de sobra e os dados para isso, penso, já fornecemos.
Abs. e obrigado pela oportunidade do debate.
Fernando Botelho
E-Mail:
fernandobotelho@terra.com.br
Web Page:
http://www.wirelessbrasil.org/fernando_botelho/fb01.html
----- Original Message -----
From: Rogerio Gonçalves
To: wirelessbr@yahoogrupos.com.br
Sent: Friday, June 29, 2007 1:18 AM
Subject: [wireless.br] Re: Crimes Digitais (3) - Fernando Botelho participa de
audiência pública
Prezado Dr. Fernando,
Reitero meus agradecimentos ao Sr., ao Hélio e a todos os participantes que
prestigiaram o nosso papo.
Me fez lembrar os bons tempos dos BBSs.
Espero que venham outros...
Valeu mesmo!
Um abraço
Rogério Gonçalves