Fernando Neto Botelho - Telecomunicações

Ontem anunciamos o NOVO artigo no nosso participante, Juiz Fernando Botelho, sobre o tema "Portabilidade Numérica".

A publicação foi simultânea:
- no Portal Convergência Digital - "Especial: conflitos da portabilidade numérica" e
- no site comunitário WirelessBR - "Portabilidade Numérica"

Como o autor é um Juiz pode-se imaginar, precipitadamente, que é um árduo texto jurídico-regulatório. :-)
Claro que os aspectos legais estão presentes mas se você não sabe nada sobre "Portabilidade" então vai aprender "tudo" lendo este artigo. :-)
Mas o artigo tem outra enorme importância e atualidade pois contém críticas, sugestões e comentários que visam otimizar o texto da Consulta Pública (CP) 734, de setembro/2006, para que possa viabilizar-se plenamente o RGP - Regulamento Geral da Portabilidade Numérica brasileira que será redigido com base no que ela propõe.

Estamos divulgando hoje a segunda parte do artigo.

Aqui está a programação da divulgação nos Grupos:
Março:
Dia 16: Introdução
Dia 17: I - A estrutura da portabilidade:
Dia 18: II – O Sigilo de Dados
Dia 19: III – Os Custos da Portabilidade e Conclusão

Boa leitura!
Um abraço cordial
Helio Rosa
Thienne Johnson

O RGP-Regulamento Geral da Portabilidade proposto pela Anatel não irá se restringir aos serviços (telefônicos) prestados em determinado regime jurídico – público ou privado – atuando, ao contrário, sobre todo o universo da telefonia brasileira, razão pela qual foi considerado, na CP 734, como aplicável aos serviços (de telefonia) de interesse coletivo (STFC, em regime público e privado, e SMP, em regime privado). Abrange, assim, códigos de acesso geográficos e não-geográficos de todos estes serviços, indistintamente.

Para esta abrangência, a Anatel sugere estrutura inédita, formada a partir da união dos atores diretamente envolvidos na relação contratual primitivamente armada para a prestação da telefonia – o poder público-delegante, a delegatária prestadora, o usuário-assinante/contratante.

Sugere, também, inserção de um terceiro, uma terceira entidade personalizada – denominada no texto da CP 734 “Entidade Administradora” (EA) – que “deverá” ser “contratada”, como empresa de TI-Tecnologia da Informação, pelas próprias delegatárias atuais da telefonia (SMP e STFC).

Cria-se, assim,, a necessidade de uma nova interveniente na execução dos serviços de telecomunicações – sugere-se a criação da específica entidade, a incumbir-se da execução do que se convenciona nominar “facilidade” dos serviços telefônicos (a “facilidade” seria a própria migração do Código Numérico de Acesso, de uma rede, de um local, ou de um serviço, para outros).

Uma EA, ou, “Entidade Administradora” é então a que deverá realizar esse “milagre” da migração (do código telefônico de acesso, entre redes de prestadoras envolvidas, ou entre os locais ou serviços por ela atingidos).

Formalmente definida no art. 4º do texto proposto, a EA deverá ser uma “...pessoa jurídica independente e de neutralidade comprovada, sem vínculo de controle com prestadora de serviços de telecomunicações de interesse coletivo”.

Haverá, então, na relação jurídico-obrigacional-comercial, fixada, primitivamente, entre o consumidor-usuário dos serviços e a prestadora-contratada de telefonia (móvel ou fixa), a inserção deste terceiro contratante para a hipótese do acionamento, pelo usuário, de pretensão à portabilidade de seu código de acesso.

Se a portabilidade se direcionar à migração do código para outra rede telefônica, pertencente a diversa prestadora, haverá a convocação, também, desta prestadora concorrente.

Como a migração só poderá ocorrer, nos termos da norma, entre serviços de mesma natureza, teremos, aí, a hipótese de o usuário transportar seu código de acesso, em serviço telefônico, de uma operadora para outra (contratação de serviço concorrente, móvel ou fixo, em mesma ou distinta base geográfica).

Para a hipótese, a norma institui qualificações, atribuindo, para a primeira envolvida – detentora da contratação primitiva, que terá gerado o Código de Acesso para o usuário – a qualidade de “Prestadora Doadora”, e, para a última –instada, pelo mesmo usuário, à prestação de novo serviço – a de“Prestadora Receptora”.

Embora não se possas aplaudir a escolha e atribuição de “Doadora” a prestadora que, forçosamente, isto é, mesmo sem “animus donandi”, deverá suportar migração compulsória de seu assinante e respectivo Código de Acesso para rede e serviços concorrentes aos seus, não se pode dizer que a norma não tenha, em seu art. 4º, identificado completamente a hipótese. Mas ela, por sua vez, apresenta possibilidades de conflito - usuário(s) disposto(s) a migrar(em) de serviços e rede, “carregando” seu(s) código(s) primitivo(s) de acesso à revelia de sua situação contratual de origem.

A norma sugere a imposição, nisso, de uma obrigação de tolerância – obrigação (negativa), de não-resistir - à saída incondicional do usuário em direção a rede e serviços concorrentes, através do porte – ou, do transporte – por ele, de seu Código de Acesso. Este Código o identificara e o vinculara à rede primitivamente contratada e, sabidamente, constituiu-se, ali, em fator decisivo de sua permanência, já que o código identifica usuários para as mais variadas aplicações e propósitos (negociais-comerciais, profissionais, educacionais, familiares, etc.).

É, por se ver, algo novo, inédito, que, de fato, impactará o mercado brasileiro de telefonia, pois a mudança será, antes, de filosofia quanto à titularidade “do código” (de acesso). Saindo este da “posse” das prestadoras – que o concediam, seguindo normas de mera numeração, mas o usavam, legitima e comercialmente, como elementos de fidelização subjetiva de seus usuários – os códigos passam, agora, a livre gestão, pelos próprios usuários, que, não é exagero prever, passam também com eles “a mandar” um pouco mais no mercado, face à perspectiva de portabilidade irrestrita (a qualquer tempo, por número ilimitado de vezes, de redes e serviços).

Não será afoito dizer, em paráfrase ao que Larry Lessig disse em seu “Code and other laws of cyberspace”, que, com a portabilidade numérica instituída, também a telefonia brasileira altera a realidade do “the code is law”.

Neste sentido, a fundamentação para sua instituição é, antes, a de que se estará fomentando competitividade entre prestadoras de serviços de interesse coletivo e assegurando, com ela, ao usuário melhores condições contratuais e prestacionais, livres que estarão do ônus da perda do Código primitivo-telefônico de acesso, e libertos, assim, dos efeitos de contratações insatisfatórias.

Cremos na valia desta vertente, e estamos nos ocupando aqui apenas do meio de sua implementação, pois a estrutura é o que não deve falhar na busca do objetivo maior; não deve incorrer no paradoxo, de arriscar a própria efetividade da equação a que se propõe servir.

Voltamos então a atenção para aquele “novo ator” criado como pilar de sustentação do “edifício” da portabilidade: a “Entidade Administradora”.

Para clarear esta questão, citamos novamente a hipótese da migração do Código de Acesso entre rede e operadoras concorrentes em serviços de mesma natureza. Para esta hipótese, a proposta do RGP enuncia envolvimento conjunto dos 4 “atores” mencionados. Serão: o assinante-usuário, solicitante da migração do código de acesso a outra rede; a “Prestadora Doadora”, titular da assinatura e obrigada à cessão compulsória e incondicional do Código à rede concorrente; a “Prestadora Receptora”, instada, pelo usuário, à celebração de novo contrato de serviços, para ela devendo ser portado o Código; e, finalmente, a “EA-Entidade Administradora”.

Sobre esta “EA”, o art. 22 do texto proposto na CP 734 anuncia que o modelo brasileiro de portabilidade se constituirá de uma “arquitetura centralizada para o acesso a banco de dados”. Esta “arquitetura” se resumirá à criação de uma “Base Nacional de Referência da Portabilidade” (denominada “BDR”). E a “Base Nacional” terá a finalidade de atualizar “Bases de Dados Operacionais” das próprias prestadoras, sendo que estas bases deverão ser usadas para o encaminhamento de chamadas originadas em suas respectivas redes.

Está programada por ela inédita triangulação de base de dados, através da qual haverá unificação-centralização nacional desses – quanto aos Códigos de Acesso dos usuários – sendo que a plataforma computacional-telemática incumbida de gerenciar a dinâmica deverá atuar sobre os dados das operadoras, com a finalidade de atualizá-los permanentemente.

Sem isso, deve-se dizer, não se terá o elemento definidor da comutação das chamadas em centrais telefônicas das operadoras – o localizador atualizado da rede-destino visada pela chamada, através da identificação instantânea do Código de Acesso portado.

Coisa, então, da maior importância conceptiva e parte-indissociável do “fechamento” dos circuitos habilitadores das chamadas telefônicas, a atuação (da BDR sobre as BDOs das operadoras) se insere, a partir da implantação da portabilidade, no fenômeno claramente materializador da comunicação telefônica – ou, como “conditio sine qua non” desta.

Não se atualizando, instantaneamente, a base de dados de cada operadora de telefonia – a BDO – através da unificada-centralizada atuação da base nacional e de sua ativa inserção sobre todas as demais (BDR), não se completarão chamadas originadas em redes de telefonia fixa e móvel cujos códigos de acesso tenham sido portados para outras redes.

Pois à luz do disposto no art. 60, “caput”, da LGT (Lei 9472/97), não deve haver dúvida de que esta “conditio” imperativa da comutação e do “fechamento” do circuito telefônico para códigos portados torna a atuação da BDR parte indissociável, elementar, das atividades tecnológicas que possibilitam a oferta de telecomunicação telefônica.

Por isso, seguindo a topologia traçada pelo próprio art. 22 da CP 734, a atividade da BDR não pode equivaler a mera “facilidade”, ou, a “facilidade” autônoma, ou, a colateral implemento da comunicação telefônica; “a contrario sensu”, constitui atividade tecnológica a esta essencial, havendo código portado. Integra, nesta proporção, o conceito legal – “lato” e “stricto sensu” – de serviço de telecomunicação telefônica (móvel ou fixa), segundo o estatuído pelo art. 60 da LGT.

Daí, a certeza de que, como serviço típico de telefonia, ou atividade (a de portabilidade) que possibilita sua oferta eficaz, sua titularidade não pode ser conferida a terceiro, porque privativa da União Federal, fora do alcance do art. 21, XI, da Constituição da República.

Poderão prestá-la, executivamente, a própria União, como sua exclusiva titular, ou, mediante delegação executiva decidida por esta – concessão, permissão, autorização – entidades privadas às quais, como ocorre desde a Emenda Constitucional 08/95, seja delegada, na forma da lei, a atividade.

O que não se aceita é a pura ou direta transmutação em “facilidade” do que, tecnologicamente, caracteriza parcela essencial da própria eficácia do serviço. A essência de determinado serviço de telecomunicações – de que se faz titular, por natureza e origem, somente a União – não se transmuta, por ato do órgão regulador ou de sua norma administrativa, em “forma de telecomunicações” (art. 69, parágrafo único, da LGT), pois o que o configura é a sua natureza intrínseca.

Definido que o país da telefonia irá adotar portabilidade numérica dos códigos telefônicos de acesso, fixado que a topologia a viabilizar a inovadora aplicação adotará, como sua condição elementar, o gerenciamento centralizado-unificado – banco de dados nacional – dos códigos portados, a fim de que os bancos privados de dados (das operadoras de telefonia) possam ser atualizados seqüencialmente, de duas uma:

a) ou a União assume, diretamente, a prática também do gerenciamento centralizado-unificado, exercendo-o “de per si”;

b) ou delega, na forma da lei, a prestador autônomo, sua execução material, o que deverá ocorrer “sub conditionem” – e a delegação requererá, havendo preenchimento de exigências legais, prévio, público, e isonômico procedimento licitatório.

O que não se pode admitir, frente a esses disciplinamentos constitucionais e infra-constitucionais, é que, fugindo a ditas alternativas, o órgão regulador inove, por intermédio de ato normativo de porte infra-legal, conferindo, diretamente, a terceiros, “status” que a lei e a Constituição só asseguram a delegatários formais.

Nesta linha, parecem-nos alheios às exigências e limites constitucionais as disposições dos arts. 33 a 42 do texto proposto na CP 734, que incidem nos seguintes equívocos:

1 - criam única entidade – a EA-Entidade Administradora – à qual atribuem atuação em atividade essencial à prestação da telefonia móvel ou fixa (titularidade da BDR, e atuação desta sobre BDOs das operadoras, para a portabilidade dos códigos de acesso), com prerrogativa para prática de atos inerentes ao serviço de telecomunicações, sem prévia delegação por procedimento público-isonômico. A afetação direta, ao particular, do serviço público, por ato administrativo, sem formal delegação, destitui de legalidade a iniciativa. Imprescindível, assim, preveja o regulamento a licitação do serviço público à nova entidade criada;

2 - determinam seja a EA-Entidade Administradora instituída como ente autônomo, financeira e patrimonialmente, dotada de personalidade própria, estabelecendo, inclusive, que deverá ela ser “... constituída segundo as leis brasileiras, com sede e administração no país...”. Deverá, também, apresentar, em sua estrutura interna, “...um Conselho Consultivo, presidido pela Anatel, do qual devem fazer parte as Prestadoras de Serviços de Telecomunicações de interesse coletivo, entidades públicas e privadas relacionadas com a Portabilidade” (art. 36). Inédito dirigismo contratual este, presente na imposição, voltado que está para o regramento da própria forma de instituição da entidade privada, cuja constituição, ao contrário, escora-se em antagônicos fundamentos constitucionais, especialmente no da livre iniciativa (art. 1º, IV, e art. 170, da CF). Tratando-se de entidade, que, nos termos propostos, deverá ser criada “segundo as leis brasileiras” – o regulamento proposto não alude a entidade estatal pré ou pós instituída para esta mesma finalidade - o princípio-vetor de sua instituição é o da legalidade, ou, o da citada “lei brasileira”, o que significa vedação ao pré-direcionamento ou condicionamento de exigências para sua instituição. À ausência de lei limitativa da instituição da pessoa jurídica, vigora o princípio da autonomia da vontade e da liberdade institucional, haurido da própria Carta Maior. Não vemos como, por isso, exigir o regulamento, sem lei que o preveja, instituição da entidade administradora, autônoma, com composição obrigatória de órgão interno-consultivo. Nem temos como concordar com a determinação de seja ele integrado pela própria autarquia pública (a ANATEL), eis que esta não se acha dotada de quaisquer poderes para integração de órgãos internos-consultivos de outras entidades, sobretudo daquelas não sujeitas, formalmente, a seu poder público regulador (arts. 8º, 9º, e 19º, da Lei 9472/97). Além disso, obrigar-se também as empresas constituídas, que o foram na “forma da lei brasileira” – e, nos termos do proposto art. 35, sem vínculo societário com a entidade administradora - a integrarem o mesmo órgão interno-consultivo da entidade alheia às suas próprias estruturas, e de fazerem-no pelo fato de deterem delegação pública de serviços telefônicos de interesse coletivo (art. 36, III), fissura a legalidade, pois que, à míngua de lei expressa, a pessoa jurídica constituída não se sujeita, através de regramento administrativo ou por obra do vínculo delegacional, a integrar outras entidades igualmente instituídas com autonomia, o contrário equivalendo a violação da livre iniciativa, da autonomia da vontade empresarial, e dos limites da personalidade jurídica de cada entidade. Sugere-se inserção de exigência de licitação para a delegação do serviço específico – na forma já mencionada – à EA, com arbitramento dos pretendidos condicionamentos a esta sob forma de instrumentos do procedimento licitatório, ou seja, como cláusulas da contratação pública-administrativa a que se sujeitará o ente ao qual se venha a delegar formalmente o serviço (da portabilidade). A sua individualizada contratação, pelas demais prestadoras, passará, assim, a regramento por normas equiparáveis às da interconexão, ou seja, como modo de realização da portabilidade numérica, e somente após delegado, na forma da lei, o correspondente serviço público a que esta equivale. Sem a providência da integração prévia e formal da EA ao serviço público, de interesse coletivo, de portabilidade numérica, não se lhe poderá atribuir atividades e condicionamentos como os previstos nos arts. 36, 37, 42 e 51 do texto, nem se poderá exigir, das prestadoras do SMP e STFC, o atendimento do contido nos arts. 61, 62 e 65 do mesmo texto;

3 - determinam que a EA-Entidade Administradora (que, repita-se, não receberá, pela proposta, formal delegação de serviço de telecomunicações) seja contratada pelas prestadoras de serviços de telefonia de interesse coletivo (art. 34). Trata-se de imposição de contratação privada, entre particulares. A imposição afronta o princípio da autonomia da vontade e também o da liberdade de contratar (art. 421, do Novo Código Civil), motivando pactuação nula “ab initio”, especialmente quando se constata que o regulamento impõe responsabilidade apenas às prestadoras de serviços já consolidadas, que, assim, terminarão por assumir o ônus pela contratação (compulsória) de terceiro e o da própria atividade material deste. Lembre-se que, na forma do art. 34, parágrafo 2º, do texto proposto, fixou-se que “As prestadoras do SMP e do STFC são responsáveis pelo estabelecimento de relacionamento entre a Entidade Administradora e a Anatel, no sentido de permitir ao Órgão Regulador a obtenção de dados relacionados à Portabilidade “, o que não convive com a autonomia propugnada para a entidade administradora, por cujos atos não se pode convocar, administrativamente, responsabilidade de terceiros, igualmente autônomos, menos ainda se podendo atribuir, a estes (delegatários de SMP e STFC), encargos por intermediação de atuação fiscalizatória da ANATEL junto a entidade não submetida, formalmente, ao poder regulador da agência. Não há, na lei brasileira, previsão para intermediação de particulares – ou delegação de poder público – no exercício do poder de polícia administrativo afetado a órgão da administração direta ou indireta. Por esta razão, destitui-se de amparo jurídico o deslocamento, para as entidades delegatárias do SMP/STFC, da responsabilidade por obtenção de dados “relacionados à portabilidade”, dados esses manejados pela autônoma entidade administradora à qual não se delega serviço. Inaplicável, de conseqüência, a disposição do art. 79 do texto da CP 734, que prevê possibilidade de intervenção da ANATEL na contratação da EA pelas prestadoras de SMP/STFC.

4 - tornam responsáveis pela portabilidade as empresas prestadoras dos serviços de telefonia (art. 32), sendo que a própria operadora do BDR não recebe equivalente ou consorciada responsabilização, o que a torna excluída do alcance responsabilizante proposto na norma, a despeito de inserida no contexto topológico da conexão (arts. 22 e 27) – nota-se, nisso, descompasso, ati-isonômico, do tratamento conferido ao conjunto das entidades que deverão, em triangulação técnica não-hierárquica e incindível, operar, em associada harmonia, a portabilidade dos códigos;