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1 - A inconstitucionalidade estrutural

Tal como expresso no art. 1o da Lei nova - Lei 10.052/2000 - a motivação para sua edição constituiu-se do "...art. 77 da Lei 9.472, de 16 de julho de 1997" e do intuito (do legislador) de instituir por ela um fundo público, o "Fundo para o Desenvolvimento Tecnológico das Telecomunicações-Funttel".
O remissivo "art. 77 da Lei 9.472/97" contém, por sua vez, disciplina própria, que merece ser ressaltada.
Inserido no "Livro III" da LGT, o referido art. 77 limitou-se a arbitrar, segundo a dicção clara que foi ali adotada pelo então legislador ordinário, um certo comando, ou, uma obrigação positiva, imposta ao "Poder Executivo", qual a de que, "...no prazo de cento e vinte dias da publicação desta Lei..." (da LGT) fizesse encaminhar "...ao Congresso Nacional.........mensagem de criação de um fundo para o desenvolvimento tecnológico das telecomunicações...".
É só!

A LGT, portanto, abdicando de poder amplamente assegurado-lhe na ocasião, de instituir e disciplinar, no corpo de seus próprios comandos normativos, o anunciado "fundo para o desenvolvimento tecnológico das telecomunicações", quis que o fizesse ato normativo a ela posterior.
Limitou-se, no entanto, a apenas isso: a arbitrar, ao Executivo, condição temporal - prazo - e a temática, com os lindes respectivos, para o envio da ulterior mensagem "ao Congresso Nacional" (proposta de criação do fundo de desenvolvimento tecnológico das telecomunicações).
Nem poderia ser diferente, aliás, porque, no exercício, ali, de competência normativa absolutamente vinculada (e, a vinculação se dava aos ditames pré-existentes, da própria Carta Magna), o legislador (incumbido da elaboração da LGT) fazia-se, especificamente quanto ao temário do art. 77, atado ao conteúdo dogmático definido na mesma LGT para o seu "Livro III": "Da Organização dos Serviços de Telecomunicações". 

Desse modo, o art. 77 - que nada, repita-se, comandava além de mera imposição do envio, pelo Executivo, ao Congresso, de mensagem instituidora do fundo de desenvolvimento tecnológico - constituiu regra comum de pura organização dos serviços de telecomunicações.

Leitura sistemática do texto da LGT demonstra que o legislador de telecomunicações, desde a edição dos "Princípios Fundamentais" desses serviços - "Livro I", arts. 1o e segs., da LGT - jamais se afastou, mesmo quando atingido o momento da definição temática do art. 77, do básico, ou elementar, postulado constitucional segundo o qual a competência da União, quanto aos nominados "serviços de telecomunicações", se fazia:
a) plena e exclusiva, quanto às amplas possibilidades de exploração;
b) variável, apenas quanto aos níveis da execução possível - direta ou indireta;
c) obrigatoriamente intermediada por órgão regulador, especial e organicamente destinado ao cumprimento das políticas públicas de telecomunicações.

Conferir, portanto, o art. 1o, da LGT, equivale a constatar que, nele, o legislador ordinário exerceu e obedeceu, à risca, o ditame imediatamente superior, do inciso XI, do art. 21, da Constituição Federal.
O art. 21, XI, da CF:
" Art. 21 - Compete à União:
.......................
XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais."
De se ver que a Emenda 8/95, dando nova redação a este dispositivo - permitindo a desestatização executiva dos serviços de telecomunicações - cunhou foro seguro para atribuir à "...lei..." a prerrogativa de dispor tanto "...sobre a organização dos serviços..." quanto sobre a "...criação de um órgão regulador...".

E, "a lei" - a LGT - assim o fez.
O seu art. 1o editou - no âmbito do ordenamento jurídico nacional e consubstanciado no novo postulado da Carta - a agência que se incumbiria da intermediação regulatória do exercício da competência pública (da União).
Entre a União - Ente público dotado da competência para a delegação dos serviços telecomunicativos - e o particular delegatário da prerrogativa executiva, fixou-se, portanto, na Lei Maior e na LGT, novo e especial ente público dotado de prerrogativa para a intermediação regulatória desses interesses contrapostos.

A agência nacional de telecomunicações - a ANATEL - surge, assim, da direta regência constitucional (do art. 21, XI, da CF), da qual arbitrada competência exclusiva para o gerenciamento da regulação dos serviços de telecomunicações (art. 1o, da LGT).
Dotada de autonomia financeiro-hierárquica, e com perfil jurídico de autarquia pública federal - integrante da administração indireta da União (art. 8o, da LGT) - a ANATEL detém, por força de expressão textual ainda da LGT (arts. 9o e 19, "caput", e incisos I e XIII), não só a exclusividade da regência regulatória (leia-se, competência pública) dos serviços de telecomunicações no país, mas, especialmente, a prerrogativa de fazê-lo com uso de expressas delegações de poder:
1 - o de autoridade administrativa independente, dotada de poder de polícia (art. 9o, da LGT);
2 - o de autoridade dotada de competência para adoção de "...medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras..." (art. 19, "caput", da LGT);
3 - o de autoridade dotada de prerrogativa de implementação da política nacional de telecomunicações (art. 19, I, da LGT);
4 - o de autoridade habilitada à "certificação de produtos, observados os padrões e normas por ela estabelecidos" (art. 19, XIII, da LGT).

Não há e não poderá haver dúvida, portanto, de que a junção do inciso XI, do art. 21/CF, com os arts. 1o, 9o, e 19 da LGT, cunham e definem a agência reguladora de telecomunicações - a ANATEL - como a única gestora possível, ou juridicamente aceita, da política de telecomunicações no país, ou, noutras palavras, o único órgão público ao qual deliberou a Lei Maior - e, referencialmente, a norma geral infra-constitucional (a LGT) - entregar a mediação da competência pública da União nesta matéria.

Dito isso, e retomando a regência limitada (ou auto-limitada) do art. 77 da LGT, isto é, o comando empírico de que apenas fosse enviada nova mensagem ao Congresso Nacional, tão só para a instituição de fundo público destinado ao suprimento do desenvolvimento de telecomunicações, tem-se a convicção de que, no exercício desta estrita competência normativa, o legislador ordinário não se fazia autorizado a mais do que a própria norma geral (a LGT) lhe entregara.

Menos ainda poderia dela valer-se para conspurcar Princípio Constitucional Maior - escrito (ou re-escrito pela EC 08/95) do art. 21, XI, da CF - e dele retirar parcela de aptidão ou poder regulatõrio que o Constituinte derivado decidiu entregar, com exclusividade, a apenas um órgão da administração pública indireta: a ANATEL.

A ANATEL, por assim dizer, era - anteriormente à edição da novel Lei 10052/2000 - continua a ser, e o será, enquanto permanecer a atual redação do inciso XI, do art. 21/CF, a agência regulatõria não apenas única dos serviços de telecomunicações no país, mas a única entidade pública dotada de poder concentrado (normativo-complementar, fiscalizatório, punitivo, fomentador) em política pública de telecomunicações.

Defender a exclusividade da competência regulatória da ANATEL equivale à defesa da própria Constituição, de conseqüência à da unicidade lógica do sistema público idealizado para as telecomunicações nacionais.
Fracionar ou fragmentar, sem alteração correspondente do Texto Maior, esta unicidade equivale a ferimento frontal do ordenamento e à mais arriscada forma de desestruturação do setor, que, dinâmico e mutante, requer mínima concentração de poder gerencial público das relações que vão se fixando entre a União e os delegatários.
Pois, retomando a questão da Lei 10052/2000, vê-se que, embora formalmente concentrada no ideal de apenas instituir fundo público de fomento da tecnologia de telecomunicações, e inobstante estribada em dispositivo formal que, de fato, não mais do que isso lhe concedia (o art. 77/LGT), fez a lei nova muito mais do que lhe era permitido.

Inovando onde não lhe cabia inovar, disciplinando o que jamais lhe fora dado tratar, a lei nova 10.052/00, logo em seu segundo artigo (art. 2o), decidiu entregar a administração do fundo, isto é, a própria e essencial gestão pública dos recursos (apuração das receitas) e aplicação respectiva (realização das despesas), não à agência dotada do exclusivo poder público-regulador mas a um editado "Conselho Gestor" sujeito a composição paritária.
Este "Conselho Gestor", pela regência do art. 2o da Lei 10.052/2000, deverá ser integrado e composto por seis membros.
Cada membro terá direito a um voto e todas as deliberações administrativas sobre o fundo - o Funttel - serão a ele entregues, devendo ser decididas por maioria absoluta de votos (segundo o que deseja o § 3o, do art. 3o, do Decreto 3.737/2001, que regulamenta a lei).

Os membros do "Conselho Gestor" serão, compulsoriamente, egressos do Ministério das Comunicações, do Ministério da Ciência e Tecnologia, do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, da ANATEL, do BNDES e da FINEP, sendo um representante de cada órgão/entidade (art. 2o, § 1o, da Lei 10052/2000 e art. 2o do Decreto 3737/2001).

Como se pode ver, a administração do FUNTTEL, segundo esta propugnação nova da lei, se dará de modo colegiado, entregue que o será, formalmente, não a entidade ou a órgão específico, mas a um "Conselho Gestor", composto por representantes dos mais diversos níveis administrativos, desde órgãos da administração direta da União, quanto entidades integradas à sua administração indireta.
Isto, inobstante o paradoxal ditame da própria lei nova, que, em seu próprio art. 6o, exclusiviza a aplicação e finalidade dos recursos do fundo ao interesse, apenas, "do setor de telecomunicações".

Quer isso dizer que, embora exclusivos "do setor de telecomunicações" - o que, aliás, já se impunha, desde 1997, no próprio comando do art. 77/LGT - tais recursos se submeterão, segundo a autônoma iniciativa da lei nova, a administração consorciada, da qual a ANATEL irá se tornar não a reguladora única mas uma dentre as várias (e alheias ao "setor de telecomunicações") co-gestoras.
Afora esta distorção, o que ainda fulmina, gravemente, a proposição da administração colegiada do FUNTTEL - por um Conselho Gestor - é a iniciativa de tornar concorrentes da ANATEL, em tema relativo à administração dos serviços de telecomunicações (e o FUNTTEL nada mais representa do que uma face da administração gerencial da política de telecomunicações em nosso país), outras entidades que rigorosamente nada têm, "a priori", com a administração estrita desses serviços.
Integrar-se, à gestão, ou ao gerenciamento, do desenvolvimento tecnológico de telecomunicações representantes aprioristicamente a ele alheios, equivale a uma primeira forma de ferimento da Constituição Federal, que, ao comandar, no inciso XI, do citado art. 21/CF, exclusividade da regulação administrativa pelo órgão especialmente instituído na própria Constituição a tanto (a ANATEL), não contempla possibilidade de extensão da enxuta competência pública, sobretudo por auto-iniciativa de lei ordinária.

Ao fazê-lo inobstante isso, a Lei 10.052/2000 contingencia a ação administrativa da ANATEL a uma desajustada e desproporcional redução, o que consagra, a nosso ver, causa seguinte de inconstitucionalidade, dentro do mesmo item que estamos tratando (o da inconstitucionalidade estrutural do fundo).
Isto, porque, se o FUNTTEL deverá ser administrado por um colegiado votante - o "Conselho Gestor" - e não pela agência reguladora a tanto criada e composta já há mais de três anos, e sob cujo comando se gerenciam, na atualidade (e com absoluta exclusividade), outros relevantes e mais amplos fundos (o FISTEL, o FUST), para os quais o mesmo legislador ordinário, fixado na mesma LGT e mesma CF, nunca decidira outra modalidade gerencial que não a do exclusivo comando da ANATEL, a atuação desta agência estará sendo reduzida, na nova lei, a apenas 1/6 (um sexto) da prerrogativa gerencial do fundo.

As restantes cinco frações do poder administrativo a ele devido, isto é, devido ao público interesse de telecomunicações, foram diluídas, por obra da exclusiva decisão infra-constitucional, entre os demais egressos das outras esferas de poder da União com as quais a ANATEL haverá, então, de repartir lugar e poder público no instituído "Conselho Gestor" de administração do FUNTTEL.
Em resumo, a lei nova desborda, em muito - neste particular - do mero cumprimento da prerrogativa que o art. 77/LGT lhe concedia.
A própria Presidência da República, aliás, em positiva mensagem de veto imposto ao art. 4o da Lei 10.052/00 (Mensagem 1.794, de 28.11.2000) - com o que objetava a iniciativa infra-constitucional, de trespassar verba do FISTEL para o FUNTTEL, aquele que constitui fonte de receita justamente da ANATEL - acentuou, sobre a distorção da lei nova:
"....Esta proliferação de fundos e de entrelaçamento de fontes de recursos, compromete a transparência e a gestão pública, contrariando o interesse público". 

É preciso, inclusive, destacar aqui, e por fidelidade ao que realmente ocorreu na tramitação do processo legislativo que culminou com a edição pública da nova lei 10.052/00, que a específica inovação (a do "Conselho Gestor") não acompanhou a proposição, ou o envio, em si, da mensagem (do Executivo) ao Congresso Nacional.
Muito ao contrário de seu resultado final - o texto atual da lei editada - a primitiva mensagem que o Executivo enviou ao Congresso, e que deu início à tramitação, na Câmara dos Deputados, do correspondente Projeto de Lei (Mensagem número 1.451/97, que ensejou o PL 3.939-A, de 1.9997), não continha esta proposta.
Ao contrário, a mensagem primitiva preservava, como lhe convinha e lhe impunham a CF e a LGT, a integral e exclusiva competência da ANATEL para o gerenciamento administrativo (também) deste novo fundo, cujo "nomen iuris", inclusive, fora também diferentemente proposto (FDTT - Fundo para o Desenvolvimento Tecnológico das Telecomunicações).

Confira-se os arts. 1o e 6o, da Mensagem primitiva, de encaminhamento da proposta da nova lei, do Executivo (pág. 2, do caderno correspondente à tramitação):
" Art. 1o - Fica instituído o Fundo para o Desenvolvimento Tecnológico das Telecomunicações - FDTT, sob a gestão da Agência Nacional de Telecomunicações, com o objetivo de estimular a pesquisa e o desenvolvimento de novas tecnologias, incentivar a capacitação dos recursos humanos, fomentar a geração de empregos e promover o acesso de pequenas e médias empresas a recursos de capital, de modo a ampliar a competição na indústria de telecomunicações.
..................
Art. 6o - A Agência Nacional de Telecomunicações baixará as normas e os instrumentos complementares necessários ao pleno cumprimento desta Lei."

Iniciada, na Câmara, a tramitação do PL 3.939, oriundo da mensagem que o Executivo enviara em cumprimento - aí, sim - do art. 77/LGT, designou-se relator para o projeto junto à CCTCI (Comissão de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática), incumbido do encargo o Eminente Deputado Luiz Moreira.
Transcorrido prazo para emendas naquela Comissão (CCTI), foram apresentadas (19) emendas, que, acolhidas em parte, ensejaram a oferta, pelo Eminente Relator, de substitutivos.

Foi já no primeiro destes doutos substitutivos da Eminente Relatoria instituído - em modificação ao texto expresso da mensagem primitiva que o Executivo enviara ao Congresso - o dito "Conselho Gestor", sobre sua instituição explicando-se o Eminente Relator (fls. 40 do Caderno da tramitação): "...procuramos aumentar a participação de segmentos que atuam no setor e de órgãos da administração pública na gestão dos recursos do Fundo, cuja sigla passou a ser FUNTTEL, criando um Conselho Gestor."

Com o máximo respeito, o equívoco, nos parece, começa exatamente aí, pois, tratando-se de fundo (público) exclusivo do setor (público) de telecomunicações e a estas destinado, não se poderia cogitar de aumento da "participação de segmentos", já que o único ("segmento") admissível à própria natureza e identidade do fundo era, e continua a ser, o de telecomunicações, para o qual, repita-se, edita a CF uma agência público-reguladora.
Reaberto o prazo para ofertas modificativas deste primeiro substitutivo perante a mesma Egrégia Comissão da Câmara dos Deputados, Emendas foram apresentadas em oposição à instituição do "Conselho Gestor" (Emendas 2/98 e 5/98), as quais, no entanto, foram recusadas pela mesma douta relatoria, que, quanto a estas, se justificou: "...As emendas 2/98 e 5/98 não foram acatadas, na medida em que pretendem eliminar o Conselho Gestor do FUNTTEL, o que, a nosso ver, apresenta duas claras desvantagens: diminui a transparência na aplicação dos recursos do Fundo e aumenta o poder discricionário da ANATEL na gestão do setor de telecomunicações".

Com todo o respeito, a questão não era, como se afirmou, de "transparência na aplicação dos recursos" como também não se fazia de aumento de "poder discricionário da ANATEL na gestão do setor de telecomunicações", até porque, se assim o fosse, mesmo tratamento - quanto à preservação da cogitada transparência" e redução de "poder discricionário" - deveria ser dado também à instituição recente (feita por norma legal emanada do mesmo Congresso, em edição ordinária) do FUST, e do FISTEL, fundos financeiros, igualmente contábeis, exclusivamente gerenciados, nos termos da lei, pela ANATEL.

A questão era, d.v., de legalidade estrita, de garantia - ou não - ao princípio da segurança jurídica, segundo o qual os comandos normativos, sobretudo os que advêm do Texto Maior do ordenamento, hão de ser fielmente observados inclusive e especialmente pelo legislador ordinário, que não detém poder discricionário para editar o direito à partir do nível infra-constitucional e em contrariedade ao que disponha a CF.

Quando se quis, equivocadamente, reduzir o "poder discricionário da ANATEL", terminou-se por editar um fundo - de telecomunicações - sujeito a administração claramente anômala, desconcentrada, fora, em absoluto, dos matizes que a CF arrematou para os serviços de telecomunicações no país, para os quais Ela própria instituiu, por razões organizacionais e gerenciais, uma dada agência dotada de poder exclusivo de regulação, do que se extrai uma unicidade administrativa que, à evidência, ao invés de contrariar, garante justamente a transparência e a estrita legalidade nas atividades do setor.

Foi feita, como se disse, a alteração no projeto inicial, com a qual ele seguiu todos os demais trâmites do processo legislativo, resistindo às votações, indo, com esse feitio modificativo, à sanção Presidencial, e à seguida publicação.
Instituiu-se, em suma, o dito Conselho para gerir o que a CF determina seja entregue, com exclusividade, à ANATEL.

Estamos, portanto, e de todo o exposto, seguros de que pecam por inconstitucionalidade - relativamente à disposição expressa, do inciso XI, do art. 21/CF - as disposições dos arts. 2o, 3o e § 1o, do art. 6o, todos da Lei 10.052/2000, conseqüentemente as dos arts. 2o a 5o do Decreto 3737/2001, eis que conspurcam estes dispositivos infra-constitucionais clara, intangível e exclusiva competência pública da agência reguladora.

O FUNTTEL, a exemplo dos demais fundos públicos de telecomunicações e nos termos da Constituição da República, não pode ver-se submetido a administração gerencial por órgão estranho à estrutura daquele que a própria CF instituiu a tanto - a ANATEL - cabendo a esta, inclusive por razões de preservação da isonomia constitucional em relação ao tratamento dispensado aos demais fundos por ela gerenciados (FUST, FISTEL), a exclusividade da administração de fundos e recursos que se destinem aos serviços de telecomunicações.