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[07/03/13]  Anatel põe em consulta TAC que troca multa por investimentos - por Luís Osvaldo Grossmann

Os brasileiros terão 60 dias para avaliar e dar sugestões à proposta da Anatel de celebrar Termos de Ajustamento de Conduta com as operadoras de telecomunicações. O principal objetivo prático desse instrumento é a transformação de multas aplicadas em investimentos.

O regulamento prevê que o TAC poderá ser proposto tanto pela agência como requerido pelas empresas sancionadas em qualquer momento dos processos administrativos. Mas é prevista vantagem de o pedido se dar logo no início, ou mesmo antes, da abertura desses processos, visto que a partir da decisão de primeira instância haverá a cobrança de 10% das multas impostas ou estimadas.

É previsto que os acordos jamais deverão prever compromissos já existentes. Ou seja, espera-se que a Anatel não firme TACs cujos dispositivos apenas venham a repetir as obrigações anteriores. Nem poderão refletir investimentos que a empresa já planejava realizar.

Outra premissa é de que os TACs apenas existirão se houver acordo entre Anatel e operadora. “O TAC é um negócio, um instrumento negocial, e como todo bom negócio tem que ser bom para todas as partes. Senão as partes vão buscar um caminho que não seja consensual”, resumiu o relator, Marcelo Bechara.

Também foi reafirmado que, apesar do interesse em institucionalizar o instrumento dos termos de ajuste no âmbito da Anatel, que não se trate de uma ferramenta corriqueira. “A realização de TAC não pode ser vista como regra, mas uma exceção”, emendou o relator.

Nesse sentido, o regulamento sugere que seja um instrumento mais indicado em alguns casos, como práticas irregulares recorrentes, prevenção de novas práticas similares, ou quando outros instrumentos não são suficientes para corrigir ou prevenir novas práticas.

Ainda assim, até pela preferência por um regulamento flexível, também ficou indicado que dada a grande diversidade de situações nas quais possa ser adotada, são praticamente ilimitados os tipos de ajustamentos de conduta possíveis.

Em princípio, o TAC deve ser adotado para sanar alguma irregularidade, tendo como passo inicial o fim de qualquer conduta prejudicial aos usuários. Para além da correção de tal conduta, o instrumento vai prever compromissos adicionais – que, como foi ressaltado, não devem trazer correlação direta com o valor das multas – de forma a ser uma ferramenta interessante para as empresas.

De qualquer maneira, houve uma preocupação em destacar que “o TAC não pode e não deve passar o sentimento de que vale à pena cometer infração”. Daí que, além da correção da conduta irregular, sejam previstos compromissos extras – que podem, inclusive, prever cobertura de serviços em áreas deficitárias.

Tais compromissos adicionais, no entanto, devem ser balizados pelos seguintes critérios:

a) número de usuários beneficiados;
b) capacidade econômica da compromissária;
c) quantidade de processos administrativos instaurados;
d) vantagem auferida pela compromissada pela infração;
e) montante dos investimentos necessários para a realização do compromisso de cessação da conduta irregular.

Ainda que os procedimentos de eventuais TACs tenham início nas áreas técnicas do órgão regulador, caberá sempre ao Conselho Diretor decidir se a ferramenta será ou não utilizada. E dessa decisão na instância máxima da Anatel não caberá recurso.

Caso identifique-se que os TACs não foram cumpridos, a pena levará em conta o valor das multas aplicadas ou estimadas, bem como o valor dos investimentos dos compromissos previstos no acordo – caso não se trate de processo administrativo em trâmite, no qual já haverá alguma sinalização de multa. Além disso, TACs fracassados impedirão a operadora de firmar novos ajustes pelos próximos quatro anos.

Também é previsto o caso em que o TAC como um todo não seja necessariamente invalidado, mas que algumas das etapas ali previstas sejam consideradas não cumpridas. Nesses casos, haverá multa diária até que tais pontos sejam efetivamente sanados.

Encrencas

Como bem ressaltou o relator, a fiscalização dos TACs firmados será o ponto principal da sistematização desse instrumento. “O acompanhamento é o coração do funcionamento do TAC e vai exigir grande esforço da agência”, afirmou o conselheiro.

Não será uma tarefa trivial, especialmente porque, além dos mencionados investimentos, as multas, ou parte delas, poderão também ser convertidas em “estímulos à pesquisa, desenvolvimento tecnológico e inovação”. Com toda a relevância de aportes em P&D, verificar o cumprimento é o mais difícil.

O ponto que deve levantar as maiores controvérsias durante a consulta pública, no entanto, é a previsão – ou mesmo o incentivo – para o uso de TACs em relação aos bilhões de reais em multas já aplicadas pela agência – segundo a AGU, há pelo menos R$ 25 bilhões em multas pendentes, considerando-se valores corrigidos.

O regulamento prevê que “dentro do prazo de 12 meses da entrada em vigor do regulamento, a compromissária que apresentar proposta de TAC [em relação aos procedimentos anteriores] não pagará o sinal de 10% e não incidirá a regra de impedimento de celebração de novo TAC”. A Anatel vê o prazo como uma “janela de oportunidade”.

Ciente de que se trata de uma proposição controversa, a Anatel resolveu – para além da consulta e de audiência pública – discutir o texto em reuniões específicas com o Ministério Público Federal e órgãos de controle como a Controladoria-Geral da União e o Tribunal de Contas da União.